浅谈国际海上货物运输中的无单放货

　　[摘要]　首先阐述无单放货情况增多的贸易背景，提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下承运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述，最后试就无单放货的解决方法进行论述。以对国际海上货物运输中的无单放货这一问题提出一些讨论。

　　[关键词] 记名提单 无记名提单 无单放货 抗辩

　　在国际海上货物运输中，由于船舶航速提高、较短航次或提单在转让过程中延迟等，船舶先于提单抵达目的港的情况时有发生，如果承运人严格凭正本提单放货可能导致压货、压船、压港等情况，从而不仅有利于生产流通，并将造成严重的经济损失，甚至面临船舶被强制拍卖或扣押的危险，承运人往往经无正本提单的收货人要求凭副本提单加保函交付货物，[1]这一做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。同时也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货，就是违约违法行为必须承担法律责任的观点，而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能，承运人则可以此作为抗辩事由，从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。
　　
　　一、记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩
　　
　　关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止性规定，如我国台湾地区和韩国[2]。另一种则规定记名提单不可转让，如美国，或不将这种单据称作提单，如英国和英联邦国家[3],而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时，无须其提供提单，只需提供身份证明即可。而如《海牙规则》、《维斯比规则》等国际惯例，一来并未给提单下明确的定义，并加以分类；二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例；所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中，法院是适用货物交付地法律，还是托运人所在地法律，关系着提单持有人最终可否获得司法救济。我们认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械，必须结合实际情况加以区分。
　　（一）提单持有人（此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
　　1 、因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明，法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人，则此提单持有人与承运人之间没有合同关系，法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则，适用承运人无单放货地法；同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法。 
　　即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩，而驳回提单持有人的诉讼请求。
　　2 、不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向特定人发出的单据,只有相对于特定人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权。　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　 （二） 提单持有人（此提单持有人同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
　　当提单持有人同时为提单上所记载的托运人，也就是货物运输合同的一方，在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律，所以只要法院在这种条件下容许提单持有人选择违约之诉，承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为：1、在通常大多数的提单纠纷中,当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效、加重被告的举证责任、扩大赔偿范围和排除责任限制等[4]。作为一种平衡，法院在此情况下不应反对提单持有人选择违约之诉，即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2、更深层次法理在于, 既然交货地法或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务，承运人无单放货既是违反该义务，理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准[5]，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　
　　二、指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩
　　
　　我国海商法及《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物。在此讨论当后两种交付义务出现冲突时，即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指示的提货人后，正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。
　　虽然在法条中按照指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列的，但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人，也就是与承运人签定海上货物运输合同的人，所以按照指示人的指示交付货物，可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原 则，后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中，即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任，但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人，而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来，在实务中已有越来越多的承运人规定，指示人指示无单放货时，必须先同意将原指示提单改为记名提单，再出具所谓的电放保函，此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来，既不再存在前述的指示提单下的侵权问题，也不用担心会遭到托运人的违约之诉。
　　提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任？理论上因为提单所代表的是货物所有权，是一种对世权，所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任，无单放货承运人，无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　三、无单放货的解决途径

　　（一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议：
　　1、使用海运单：海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流转的书面运输单证。[6]由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈，同时减免了流通过程，使收货人能即时提货，适应当前船速快，单证跟不上的现实，从而解决了由此而产生的无单放货问题。
　　2、采用电子提单：它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“……交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。” 
3、出口方企业尽量签订CIF或CFR合同：2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。
　　（二）对以上建议的评价
　　海运单等非物权凭证单据在当前海上货物运输中已广泛应用，与传统的提单相比确实有不少优越性。但是提单在货物运输途中的流转作用仍是海运单所无法替代的。有人把证券制度和公司制度称为近代资本主义的两大基石，提单的发展正好符合了权利证券化的趋势。因此，从鼓励贸易流转角度看，只能是二者并存，完全以海运单取代提单并不可取。
　　采用电子提单，货物所有权人通过承运人发出的密码予以控制，一般不会出现无单放货的情况。但现阶段此方法在实施中受困于多种技术因素和贸易当事人的能力不宜实施。
　　至于对外贸易经济合作部提出的建议，采用CIF或CFR术语确实在防止无单放货问题上比FOB合同更为有利，因为正如杨良宜先生所说，如采FOB，收货人掌握航运、负责租船，他可以坚持租约内放进一条款规定船东必须在卸港无单放货或是写明等提单才卸货的损失不算滞期费。但同时也应该看到提单欺诈绝大部分出自于CIF或CFR买方，大量采用CIF，CFR合同必然会给我国出口贸易量带来较大影响。
　
　　四、结束语
　　
　　综上所述，提单的法律性质决定了无单放货行为本身是缺乏法律依据的，它极大地冲击了提单物权凭证的法律地位。对其法律责任不能统一定性，应根据具体情况加以分析其所可能产生的违约、侵权、竟合、不真正连带之债等责任。而目前以副本提单加保函提货的做法在一定程度上有利于加速货物的流转，缓解港口拥挤的压力，但大量地运用对正本提单持有人的利益也是一种侵害。当前司法实践中的善、恶意标准不易掌握，应该在《海商法》中对保函的问题加以明确规定。建议采用以下模式：保函是承运人与无单提货人间的保证合同，是二者之间不当得利主债的从债，有关其效力参照《中华人民共和国担保法》的规定。目前人们对无单放货问题解决途径的建议均有一定道理，但又都存在弊端。归根结底，问题的解决在于提高人们的法律意识，弄清无单放货下可能带来的风险，此外，还应减少单证流转中存在的障碍，从主观、客观两方面，在公正、安全与效率之间寻找出最佳的平衡点。


参考文献
[1] 郭瑜. 提单法律制定研究[M], 北京大学出版社,1997,第58页。　　
[2] 郭瑜.提单法律制定研究[M], 北京大学出版社,1997，第32-33页。
[3] 邢宝海.海商提单法[M],法律出版社,1999，第98-101页。　　　　　　　 
[4] 向明华.提单纠纷择诉略探[P],海商法研究,第四辑。
[5] 韩德培.国际私法新论[M],武汉大学出版社,1997，第510页。　　　　　　
[6] 汪杰.论提单在运输和流通环节中的不同功能及其区分的重要意义[P],海商法研究,第四辑。