【提要】本案中，申请人以被申请人造船进度严重拖期，因而丧失或可能丧失履行合同的能力以及项目资金存在挪用等为由，依据合同法第六十九条及第九十四条规定，要求解除合同。并要求仲裁庭对申请人的此项行为予以支持。仲裁庭经审理认为，申请人解除合同的依据不足，该解约行为不仅违反了合同的民事约定，也不符合法律有关规定。其提前解除合同，构成了对涉案合同的根本违约。其仲裁请求不应得到支持，并予以驳回。
1、案情与争议
2006年3月27日，申请人与被申请人签订《80,100载重吨散货船建造合同》（船舶工程号：CM6001-CM6003），约定由被申请人为申请人建造三艘载重吨为80,100吨的散货船。2006年3月28日，申请人作为甲方，被申请人作为乙方，宁波A公司作为丙方，签订《80,100载重吨散货船建造合同的承诺协议》，申请人同意将上述三艘船舶的其中一艘船舶（船舶工程号：CM6002）转让给A公司。2007年8月28日，申请人作为甲方，被申请人作为乙方，B银行作为丙方，为了加强申请人分期支付的建造船舶预付款资金的监管，签订《造船预付款资金监管协议》。2008年3月16日，被申请人作为甲方，申请人作为乙方，A公司作为丙方，签订《协议书》，约定：申请人与被申请人另行签订《80,100载重吨散货船建造合同》（船舶工程号：MC6001-MC6003），替代上述《80,100载重吨散货船建造合同》（船舶工程号：CM6001-CM6003）和《80,100载重吨散货船建造合同》（船舶工程号：CM6002），合同上显示的日期为2006年3月28日。
申请人提出，被申请人建造的船舶工程号为MC6001/6002的两艘船于2008年2月12日开工。但是，由于建造进度缓慢，2008年6月4日，申请人和被申请人签订会议纪要，被申请人就该两艘船建造进度做了具体承诺。
2008年12月申请人委托天津C公司，对被申请人在造的上述两艘船进行了现场检验，并出具了检验报告，认定：被申请人未能切实履行上述“6.4会议纪要”的承诺。
至此，申请人认为，被申请人没有履行在“6.4会议纪要”中作出的各项承诺，也没有履行《协议书》作出的对《造船预付款资金监管协议》在一个月之内作出相应的修改的承诺，从而给申请人支付的巨额造船预付款资金的银行监管带来严重隐患。2008年12月30日，申请人向被申请人发出中止履行上述合同的通知。2009年4月23日，申请人向被申请人发出解除上述合同的通知。
2009年4月27日，被申请人致函申请人，称申请人解除《80,100载重吨散货船建造合同》不满足《合同法》第69条和第94条规定的条件，不接受申请人上述解除合同通知。
故申请人向上海分会提出仲裁申请：请求裁决确认《80,100载重吨散货船建造合同》（船舶工程号：MC6001-MC6003）已经因申请人基于被申请人的违约行为，根据《合同法》第69条和第94条的规定，于2009年4月23日向被申请人发出的解除该合同通知而解除。
2、仲裁庭意见
根据双方当事人提交的全部材料，并在两次开庭审理的基础上，仲裁庭发表意见如下：
申请人要求确认解除合同的仲裁请求是否可以得到支持，取决于对申请人是否有权解除合同问题的认定。
申请人在其《仲裁申请书》中提出了解除合同的若干理由。这些理由，归纳起来，包括：（1）涉案项目严重拖期， 因而丧失或可能丧失履行合同的能力；（2）项目资金存在挪用情况。其依据的法律是合同法第六十九条及第九十四条规定。除此以外，申请人在其他相关文件中还提及《合同法》第六十八条。行使《合同法》第六十九条解除合同的前提是《合同法》第六十八条规定的“不安抗辩权”。因此，有必要依据《合同法》第六十八条、六十九条及第九十四条规定，结合本案案情对申请人解除合同问题作裁定。
申请人解除合同的这些理由是否成立？仲裁庭对此发表意见如下：
1、关于涉案项目严重拖期，因而被申请人丧失或可能丧失履行合同的能力问题。
申请人申请解除合同的第一项理由，涉及以下几个问题：
第一、本案有关事实问题
仲裁庭查明的有关事实如下：
虽然被申请人的基础设施建设及船舶建造进度滞后，但被申请人在采取措施，加快基础设施建设及造船进度。对此申请人也知道、了解。一部分相关事实是：
（i）在2008年9月26日会议纪要中，申请人代表表示：“80100DWT船施工进行比较顺利，分段已经开始报验，如果吊车安装后，分段建造速度将会更快”；
（ii）2009年1月8日被申请人在发送给申请人的传真中，被申请人向申请人说明了其在生产技术设备方面的投入，表明其有信心争取在合同约定的期限内交船；
（iii）2009年2月5日被申请人发送给申请人的传真，表明申请人提出的分段制造、龙门吊、110KV电站、简易涂装车间及设备订货问题等都不会影响履行船舶建造合同的进度；
（iv）2009年3月23日申请人监造组发给被申请人的传真中表示“自2009年春节后，80100DWT散货船建造有了很大起色，分段制作速度加快，货仓区域管系开始制作，船体质检监理也于近期进厂开始工作，作为申请人公司驻厂监造组感到高兴。”等等。
从以上的证据及事实来看，虽然涉案项目的船舶分段建造及配套基础实施建设严重脱期，但被申请人的造船进度有所改善，不能断定到取消合同日被申请人仍然不能交船，也不能确定由于涉案项目严重脱期、因而被申请人丧失或可能丧失履行合同的能力。
第二、双方在《建造合同》中的约定
仲裁庭注意到双方在《建造合同》中的如下约定：
第三章第一节第3款：“ …… 3、本船实际交船期超过合同交船期180天，买方可按本合同第十章的规定，选择取消合同。……”第七章第一节：“在本合同第六章条款的基础上，本船交船时间：第一条船交船期为 2009年9月30日前；第二条船交船期为 2009年9月30日前；第三条船交船期为 2010年6月30日前;……”
根据以上所引证的合同条款，双方当事人约定解除《建造合同》的条件是被申请人对涉案合同下的船实际交船期超过合同交船期180天。如这一解除合同的条件成就时，申请人可按合同第十章的规定，选择取消《建造合同》。而本案中，第一、第二艘船交船期都要到2009年9月30日前；第三艘船交船期要到2010年6月30日前。此外，根据《建造合同》第三章第一节第3款的规定，前两条船要到2010年3月29日申请人方可取消船《建造合同》；而对第三条船来说，要到2010年12月27日申请人方可取消船《建造合同》。申请人实际解除《建造合同》的日期是2009年4月23日。
《合同法》第九十三条规定：“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
根据双方在《建造合同》中的约定，以及《合同法》第九十三条规定，申请人解除《建造合同》不符合合同及法律的规定。
第三、关于“6.4会议纪要”的性质问题
申请人提交的代理词中对此文件的性质有详细的陈述。就这一问题，申请人观点之一是《会议纪要》内容上构成《建造合同》的“合同变更”，具体而言是《建造合同》的“合同补充”。
“6.4会议纪要”是否构成双方对系争《建造合同》的变更，或被申请人对系争《建造合同》下其义务的额外承诺？仲裁庭并不如此认为。具体理由如下：
在“6.4会议纪要”中，尽管双方就MC6001/MC6002两条船商定了主要的进度，其中包括对分段每个月应该完成的数量、龙门吊合拢以及完工投产的时间、分段大合拢开始的时间以及其他有关的造船进度作了约定，但是其中最根本的一条（即第7条）规定了“交船时间按合同约定”。这也就是说，尽管双方对有关的造船进度作了商定，但是没有改变《建造合同》中的其他的有关条款，特别是没有改变《建造合同》中第7条关于交船时间的约定。因此，“6.4会议纪要”是被申请人有关造船进度要努力实现的方向及计划，被申请人未能按照计划进度完成不构成对船舶建造合同的违约，也不构成被申请人额外承诺或变更《建造合同》第七章第一节关于交船时间的规定。
2、项目资金被挪用问题。
申请人向仲裁庭提出了申请，要求被申请人提供申请人向被申请人的银行支付的50,120万元船舶建造预付款资金实际用途的证明材料，证明的形式包括相应的银行汇款凭证、银行对账单和被申请人公司财务账簿。申请人还指责被申请人将本案所涉及的钢板及材料质押给华夏银行。
在审理本案的过程中，仲裁庭认为，申请人的该项请求与本案争议有关，属正当合理要求，因此请被申请人按仲裁庭要求提供。
被申请人根据申请人的要求，也根据仲裁庭的指令，向仲裁庭提交了建造80,100吨和57,300吨船舶投入资金明细，包括：2009年12月31日提交的建造80,100吨、57,300吨船舶投入资金汇总及支持文件（包括类别1-设备部分、类别2-配套造船设备、类别3-配套基础设施、类别-4船体建造部分、类别-5设计部分）；2010年3月25日提交的证据（包括类别-3配套基础设施（2）和（3）的支持文件，气体、焊材支持费用说明及支持文件，技术人员工资说明及支持文件，劳务人员工资说明及支持文件，购买钢材合同清单）；2010年4月9日提交的涉案船舶建造项目支出的其他费用的凭证。此外，被申请人还提交了���行关于被申请人公司流动资金贷款担保方式的说明》。
当然，被申请人提供的材料及证据并未满足申请人的要求， 特别是，被申请人并未提供申请人一再要求的其支付50,120万元造船预付款资金实际用途的证明材料，包括银行汇款凭证、银行对账单和被申请人公司财务账簿。在这种情况下，申请人是否有权解除合同问题？仲裁庭并不这样认为。
仲裁庭注意到以下几点：
（1）从本案的有关证据材料来看，被申请人对申请人所付的进度款用于了其向仲裁庭所提交的有关证据材料所显示的用途。没有证据证明被申请人将申请人所支付的这些进度款用于建造本案所涉及的船舶以及为这些船舶所修建的基础设施以外的用途或和其他项目。
（2）被申请人向仲裁庭提交了以上所提及的证据材料，申请人并未对这些申请材料是否构成挪用资金提出任何令人信服的抗辩或提出任何证据证明被申请人挪用了资金。
（3）申请人提及被申请人将本案所涉及的钢板及材料质押给银行。这一事实也并不等于或证明被申请人的违约行为，也不表明被申请人存在丧失或者可能丧失履行《建造合同》能力的情形。根据造船的惯例，作为建造方的船厂由于其建造船舶所需的资金与船东所付进度款数额之间的差异，习惯的做法是向银行贷款。当然，要向银行贷款，银行也必然要求提供担保，其中包括对其所建造的钢板、材料、设备等质押，以及合同下权益的转让。船厂这样做并不等于其违背合同的规定。就本案来说，根据双方在《建造合同》第七章第三节第（7）节的规定: “卖方保证本船交付买方时，没有任何置留、索赔、抵押及其他妨碍买方行使其对本船所有权的遗留问题……”。这也就是说，如果被申请人在将本案所涉及的船舶在交船时交付给作为申请人的买方时，如不能取消这些质押或者置留或者其他形式的抵押，被申请人就有可能被视之为违背《建造合同》的规定。但本案并非如此，其根本的原因是，在申请人终止《建造合同》时，交船期仍未到来。因此，被申请人应有权这样做，也不应被视为违反合同的规定。
基于以上理由，仲裁庭认为，申请人的这一主张不能成立，也不能据之作为解除合同的理由。
3、“不安抗辩权”及“不安抗辩权的行使”。
申请人于2008年12月30日向被申请人发出中止履行《建造合同》通知书。其中止履行的理由包括：第一、被申请人没有履行2008年6月4日会议纪要中作出的各项承诺；第二、被申请人没有履行2008年3月16日《协议书》作出的对《资金监管协议》在一个月之内做出相应的修改的承诺；第三、被申请人没有按照《建造合同》的约定出具银行保函；第四、被申请人大量挪用申请人支付的造船预付款资金；第五、被申请人其他违约行为和存在的其他问题等。基于被申请人履行《建造合同》中的严重违约行为及基于《合同法》第六十八条的规定，申请人中止合同。
此后，申请人称，鉴于被申请人在申请人于2008年12月30日向其发出中止履行《建造合同》通知书后，经多次催告，仍未履行其在2008年6月4日《会议纪要》中所作的多项承诺；鉴于被申请人没有根据2008年3月16日《协议书》中作出的对《资金监管协议》作出相应修改的承诺，纠正履行主要合同义务中的迟延和其他违约行为，恢复履行《建造合同》的能力；鉴于被申请人没有提供履行《建造合同》的适当担保，根据《合同法》第六十九条和第九十四条的规定，解除《建造合同》，并保留要求被申请人承担违约责任的权利和申请人依法享有的其他一切权利。
申请人采取的这两项法律补救措施，涉及《合同法》第六十八条、第六十九条规定中提及的对“不安抗辩权”及“不安抗辩权的行使”的解释及应用。
被申请人在其2010年4月19日提交的代理词中提及2009年7月7日最高人民法院公布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称“《指导意见》”）。仲裁庭认为《指导意见》确实对“不安抗辩权”及“不安抗辩权的行使”的解释及应用作了指导。该《指导意见》第17条规定：“……对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”
本案情况并非如此。其一，如上所述，被申请人未能按照《会议纪要》规定的计划进度完成，不构成对船舶建造合同的违约，也不构成被申请人额外承诺或变更被申请人关于交船时间的合同义务。其二，申请人、被申请人以及B银行，于2007年8月28日所签署的《资金监管协议》，其中所约定的主要条款是由银行对造船预付款按资金的用途进行日常的监管。申请人、被申请人以及A公司于2008年3月16日所签署的协议书，有关各方要求被申请人对《资金监管协议》在一个月之内做相应的修改，所约定要求修改的内容并不具体。即使被申请人应该、但并未作这一修改，其不作为，也不属于合同法第六十八条所规定的可以行使“不安抗辩权”的规定的理由。其三，申请人指责被申请人犯有其他违约行为和存在的其他问题等。但申请人并没有具体说明或提供证据证明被申请人的该等其他违约行为。
因此，根据以上所陈述的事实及意见，被申请人的经营状况并没有严重恶化，也没有转移财产、抽逃资金，以逃避债务；没有丧失商业信誉；也没有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。申请人依据《合同法》第六十八条、第六十九条规定，主张“不安抗辩权”和行使“不安抗辩权”，请求解除《建造合同》是不妥的， 也是错误的。
根据以上意见，仲裁庭认为，申请人解除《建造合同》的依据不足，该解约行为不仅违反了合同的民事约定，也不符合法律有关规定。其提前解除《建造合同》，构成了对《建造合同》的根本违约。其仲裁请求不应得到支持，在此予以驳回。