概 要
船员因侵权导致工伤所引发的工伤保险与侵权赔偿竟合问题，是现代侵权多元化救济模式所带来的难题之一。由于我国在立法上的模糊性和学说上的激烈争论，各海事法院在实践上的差异性极大，损害了司法权威性和统一性。笔者从工伤保险与侵权赔偿竟合的学说出发，分析了当前的立法现状和司法实践，提出以损害填平、损益相抵、代位求偿、不当得利作为解决工伤与侵权竟合问题的基本原则，并在区分用人单位侵权和第三人侵权的前提下，进一步提出了依不同赔付项目的不同性质分别判断的解决方法，既要避免被侵权船员重复得利，也要防止侵权行为人的不当免责。希望对统一全国海事裁判标准和为当前法院裁判此类案件提供一定参考。
正 文
随着改革开放的不断深入，我国航运经济发展势头迅猛，船员和船舶数量激增。就船舶运输的行业特殊性而言，无论是船员的人身风险系数还是船舶的财产风险系数都远远高于一般行业，给船员自身安全带来威胁，也给航运企业的生产经营带来不确定性。船员在执行职务中遭受人身损害之后，根据事故的发生原因可将其划分为单纯的工伤事故和侵权导致的工伤事故。就后者而言，还可根据侵权主体的不同，划分为用人单位侵权导致的工伤事故和第三人侵权导致的工伤事故，这也是本文要讨论的主要法律问题。由于我国对工伤保险和侵权赔偿竟合问题在法律规定上的模糊性，法学家、法官、律师等群体围绕比较法上的兼得模式、选择模式、替代模式、补充模式、混合模式展开讨论，见解不一，各法院在司法实务中的处理也不尽一致，损害了司法的统一性和权威性。面对这种情形，海事法院如何在现有法律框架之下，结合法学理论、立法背景和海事司法实践等因素，对已存在的法律条文作出正确的理解和适用，建立统一的海事劳动司法裁判标准，对船员、航运公司、第三方侵权人及工伤保险机构之间的利益关系进行合理调整，是构建我国合谐航运劳动关系、促进航运经济健康可持续发展的重要司法保障。
一、处理工伤与侵权并行问题的主要学说
1、兼得模式。
兼得模式主张在无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。
2、选择模式。
选择模式认为，在适用工伤保险的场合，应当排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。
3、替代模式。
替代模式主张以工伤保险替代侵权责任，认为替代关系是历史发展的潮流，替代关系简便易行且较为公平；替代关系也有利于减少诉讼，避免劳资争议，维护社会稳定。
4、补充模式。
补充模式认为，应当坚持工伤保险优先原则，工伤保险待遇之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。这种方式设计符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。
5、混合模式。
有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。也有学者从生命权特别保护出发，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。
二、立法现状与司法实践
1、立法状况
到目前为止，工伤赔偿的项目和数额依《社会保险法》、《工伤保险条例》来确定。侵权赔偿的项目和数额依《侵权责任法》、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《人损解释》)而确定。关于二者之间的交叉规定，散见于《社会保险法》第42条、《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条、《人损解释》第11条、第12条以及“最高人民法院[2006]行他字第12号答复”的规定。《社会保险法》只规定了医疗费的追偿问题；《职业病防治法》和《安全生产法》未涉及第三人侵权的情形；《人损解释》貌似规定了工伤保险与第三人侵权赔偿的兼得模式，但理解上存在争议；最高人民法院[2006]行他字第12号答复试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险的并行给付采用兼得模式，但从答复的法律效力来讲只具有个案指导意义。从上述规定来分析，立法并未对工伤与侵权竟合问题的处理给出明确的答案。因侵权赔偿与工伤赔偿在项目上存在一定的交叉，侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及在存在第三人侵权时用人单位和工伤保险机构先行赔付之后是否享有追偿权等问题，是当前立法需要明确的重要内容。
2、司法实践
①案件审判实践。目前，《人损解释》第11条、第12条仍是各级法院处理工伤与侵权并行问题的“基本法”。由于各法院对该条文的理解不一，裁判结果呈现出极大差异。随着《侵权责任法》、《社会保险法》的相继出台，审判实务并未出现统一裁判尺度的“可喜局面”，仍然沿续着替代、选择、兼得、补充、混合各模式的混战态势。相关的案例有： (1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号)；(3) 何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号)；(4) 杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期)；(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号)。上述案例中，(1) 为补充模式下的项目补差案例；(2)为替代模式案例；(3)为补充模式下的总额补差案例；(4)为兼得模式案例；(5) 补充模式下的项目补差案例。
②各高院做法。近年来，部分高级法院为改变工伤与侵权竟合问题的裁判乱象，相继出台了一些指导性意见, 对统一本区域法院裁决此类案件的标准作出了有益的探索，并取得了一定成效。广东省高院规定，劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。该规定貌似对医疗费和丧葬费规定了选择模式，但因工伤与侵权计算医疗费、丧葬费的方法不同，数额并不一致，对差额部分劳动者能否主张并无规定。但根据损害填平的原理来理解，应当认为劳动者可以就差额部分的医疗费、丧葬费再行向工伤保险机构主张。
河北省高院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，同时又符合工伤条件的，劳动者既可以依据《工伤保险条例》的规定享爱工伤保险待遇，也可以依据最高院《人身损害赔偿司法解释》获得人身损害赔偿。劳动者进行治疗所发生的住院费、医药费等费用，可以从工伤保险基金中支付的，劳动者不得就该部分费用再次要求侵权行为人进行赔偿，不能由工伤保险基金支付的部分，劳动者要求侵权行为人赔偿的，应予支持。上述规定可看出河北高院想确立一种同质性项目用选择模式、不同质赔偿项目用兼得模式的裁判标准，但未对同质性项目和追偿权作出规定，让人遗憾。浙江省高院规定，劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。可以看出，浙江省高院试图平衡劳动者、用人单位和工伤保险机构之间的利益关系，这种想法值得肯定。但其强令劳动者放弃效率较高、赔付较快的工伤保险待遇而先行向侵权人主张的规定，无法使损害得以迅速填平，同时也剥夺了劳动者的赔偿选择权，这种规定是否合理，值得商榷。
福建省高院的规定只涉及到用人单位侵权的情形而未涉及第三方侵权，该院认为劳动者的伤亡既是工伤又是用人单位的侵权行为造成的，劳动者有权依有利于自己的原则，选择提起工伤赔偿或侵权损害赔偿之诉。该条文否定了存在用人单位侵权情形时的工伤替代侵权模式而赋予劳动者以选择权，加重了用人单位的责任。
江苏省高院规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。上述规定被多数法官和律师理解为工伤保险与侵权赔偿在总额上的简单补差，并未涉及到赔偿项目的同质性补差问题。上海市高院认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。
此外，法院应在判决书中明确用人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。相比之下，上海市高院对此类问题的处理无论在立法技术上还是实务操作性上都技高一筹，但笔者对该院规定法院对侵权损害赔偿之诉和工伤保险赔偿之诉分别作出判决，再由用人单位或工伤保险机构作为先付义务人进行追偿的做法不敢苟同。如果法院对工伤和侵权依据各自计算标准分别作出判决，劳动者就可依生效判决书得到两份赔偿，必然导致损害的重复填补，违反了损益相抵的原则。在劳动者得到重复填补的情形下，又规定用人单位或工伤保险机构可以向劳动者追偿，这样势必导致高院规定与两份生效判决书之间的“对抗”，在追偿人和劳动者之间产生新的诉争，不符合效率原则。
三、问题的解决
从上述理论学说和司法实务分析，法学界和实务界大都围绕替代、兼得、补充、选择、混合等模式展开论述和具体适用。替代及选择模式侧重在于效率，兼得模式的优点侧重于对受害人的保护，补充模式力图兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益等。笔者认为，法院在审判中不应倾向于具体的某个模式，而应在我国现有的法律框架之下，深入研究不同模式的利弊，具体案情具体分析。笔者以损害填平、损益相抵、代位求偿、不当得利原理作为案件审理的基本原则，充分考虑赔偿项目的同质化对比问题，在区分用人单位侵权和第三人侵权的前提下，提出具体的解决方法如下：
1、用人单位侵权情形。按《人损规定》12条的规定，在发生用人单位侵权引起的工伤事故后，被侵权人首先应按《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇。工伤保险待遇处理期间，被侵权人向法院起诉的，人民法院不予受理。因此，在发生船员工伤事故后，如存在作为用人单位的航运公司侵权情形，也应先行主张工伤赔偿。但这种处理方式不能理解为替代模式或对航运公司侵权行为的免责，而应当理解为诉讼程序上的工伤赔偿前置设定，这种程序设定也更能保护工伤船员的利益。因为在损益相抵原则下，工伤赔偿的项目及数额均未确定，受伤船员只能就工伤赔偿未包括的项目（如精神损害赔偿）提出诉请，但却无法确定工伤与侵权在同质性项目上的差额（如不在《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》上的合理药品费用不能计入工伤赔偿范围却可以列为侵权赔偿的医疗费之中），如果法院在这种情形下受理船员诉用人单位侵权的案件并作出判决，根据一事不再理的原则，势必导致船员无法就工伤与侵权的同质性项目差额再向侵权的用人单位要求索赔，从而导致作为用人单位的航运公司不当免责。
因此，对尚未作出工伤赔偿处理的工伤与侵权竟合案件，法院不应受理。受伤船员可以待工伤赔偿确定后向有管辖权的海事法院提出侵权之诉，就未填平的损害向侵权的用人单位提出索赔。诉讼时效1年的计算，应以工伤赔付的判决书生效的次日起算。
2、第三人侵权情形。
在出现第三人侵权导致的船员工伤事故，应当赋予受伤船员以选择权，这种作法符合效率原则并充分保护了劳动者的意志自由。同样道理，这种选择权的行使并不能理解为选择模式，因为船员一旦选择后，并不导致对未选择一方权利的放弃，但未填平部分的损失只能在已选择的赔偿程序确定具体化赔偿数额后才能向另一方提出索赔，法院不能同时受理工伤和侵权的诉讼。
在船员选择第三方侵权人赔偿的情况下，用人单位或工伤保险机构的专属义务不得免除。船员选择工伤赔偿的，航运公司和工伤保险机构也不能以存在第三人侵权而拒绝赔偿。依代位追偿和不当得利原则，航运公司或工伤保险机构在支付了相应的工伤保险待遇后，即享有向第三方侵权人追偿的权利，但专属自身的义务除外。第三方侵权人应当向的先付义务人支付工伤赔偿，但以法律规定的工伤赔偿项目和数额为限。船员在取得在用人单位或工伤保险机构支付的工伤赔偿后，就非同质性的项目差别和同质性项目的差额，仍可向第三方侵权人主张，人民法院应当受理。用人单位未为船员办理工伤保险的，如受伤船员选择用人单位承担工伤赔偿，用人单位在赔偿船员后，可在赔偿限额范围内向侵权人追偿权。如船员先行向第三方侵权人主张并实际得到赔偿的，仍可依损害填平原则就侵权与工伤的非同质性赔偿项目的差项、同质性赔偿项目的差额以及专属于用人单位或工伤保险机构的义务向其主张权利。用人单位和工伤保险机构可以依损益相抵原则拒绝受伤船员的重复填补要求，但对未重复填补部分的损害及专属义务仍应承担。
3、同质性赔偿项目对比。
根据《侵权责任法》、《社会保险法》的规定，笔者对上述法律规定的工伤保险与侵权赔偿的项目作如下同质性对比：工伤保险中的工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金与侵权赔偿中的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费的关系。医疗费旨在弥补船员因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用，构成重复填补关系，受伤船员不得重复得利，但为实现人身损害的完全填补，并避免侵权人不当免责，工伤船员就工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用应当可以再次要求填补。护理费、交通费、食宿费和伙食补贴费，因其功能和目的完全相同，构成重复填补的关系，受伤船员不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费，因工伤保险待遇中并未涵盖，船员可要求侵权人给付。
一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时，为弥补工伤后工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用，与侵权赔偿中的医疗费用两者在功能上并不完全等同，不构成重复填补。误工费和停工留薪期工资的关系。两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定，构成重复填补关系。残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金与工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、一次性伤残就业补助金的关系。残疾用具费，是船员因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用，目的和功能相同，构成重复填补的关系，船员不得双重得利，考虑两者计算标准不同，就数额上的差异，可以向侵权人或社会保险机构求偿。护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设，其目的、功能等同，构成重复填补。残疾赔偿金与伤残补助金、伤残就业补助金的关系。关于残疾赔偿金，通常认为是劳动能力丧失而导致的收入减少。伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力，由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少，与残疾赔偿金的功能和目的相同，具有损害填补上的同质性，船员不得双重得利。一次性伤残就业补助金是为了保障受伤船员在寻找到新的工作以前，能够负担基本的生活开支，同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。该补助金与残疾赔偿金的功能和目的不同，不构成重复填补的关系。丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金与工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的关系。侵权赔偿中的丧葬费与社会保险基金支付丧葬补助金是都是安葬死者的费用，两者在功能和目的上等同，构成重复填补的关系。抚恤金体现了对遗属的抚慰功能，与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同，不构成重复填补。侵权赔偿死亡赔偿金是对死亡船员未来收入的补偿，一次性工亡补助金的实质是对死亡船员近亲属得以预期的财产损失的补偿，与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的，存在着重复填补的同质性，船员不可重复得利。但因计算标准不同，近亲属可就差额部分向给付义务人提出请求。精神损害赔偿不在工伤保险待遇之列，不构成重复填补关系，被侵权船员可向侵权人主张赔偿。（见下表）
工伤与侵权同质性赔偿项目对照表
4、关于船员工伤问题的特别说明。
海事法院处理船员工伤案件与地方法院受理的工伤纠纷在法定程序上有所不同。根据《劳动法》的规定，劳动合同纠纷的起诉必须先行提起劳动仲裁，而船员在发生劳动合同纠纷之后可以不经劳动仲裁而直接到海事法院起诉，由海事法院对其是否构成工伤及如何赔偿依法作出裁判。这种规定是基于船员的身份和船舶运输的特点而作出的，更有利于快速保护船员的劳动权益。与此同时，也对海事法官审理船员劳动纠纷提出更高的要求。我国海事法院实行的是长臂管辖，以武汉海事法院为例，管辖区域涉及四川、重庆、湖北、湖南、江西、安徽、江苏六省一直辖市，而目前各海事法院的上审诉为本部所在地的高级法院，海事法院适用本部所在地高级法院的指导意见是否合适，值得商榷。在这种情形下，最高人民法院民四庭出台统一全国海事法院处理此类纠纷的审判指导意见显得尤为紧迫和重要，此举也可为制定统一全国工伤与侵权竟合问题裁判标准作出有益的探索和尝试。
结 语
在当前法律规定下，由于对法律条文理解不一，各海事法院对工伤与侵权竟合问题的裁判结果差异极大，损害了的海事司法的权威性和统一性。现行法律框架下的解决方法应当以损害填平、损益相抵、不当得利、代位求偿为基本原则，具体案件具体分析，既要避免被侵权船员重复得利，也要防止侵权行为人的不当免责。在这一前提之下，不能选择单纯的模式实行“一刀切”，而应当依不同赔付项目分别分析各个项目的同质性并作出选择，兼顾船员、航运公司、工伤保险机构和侵权人各方的利益，这样才能更加符合现行法律精神和司法实践的需要。
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