『电放』提单首要条款的效力

　　　　　　
王功荣、胡正伟*


【摘要】随着航运与造船技术的发展，出现“货到等单”的现象，承、托双方为节约交易成本，提高交易效力故采用灵活变通的做法，逐渐出现“电放”货物的交付方式。由于目前国际公约和各国法律均没有对“电放”予以定义和规范，传统提单运输条件下，承运人如何行使其运输权利，如何确保运输责任的分配与承担等问题，往往会引发各种争议。
本文详细介绍“电放”具体操作流程，分析“电放”的法律性质及对各方当事人的影响。因各国立法和判决对于承运人向提单记名收货人放货的规定不同，适用不同的法律对承运人的责任认定也就各异，笔者区分提单首要条款和法律适用条款后，重点阐述“电放”提单首要条款对当事人约束力问题。（正文共计8,269字）
【关键词】电放提单、首要条款、法律适用


一、典型案例
甲、乙两公司没有签订书面的海上货物运输合同。承运人甲公司签发三张提单，均载明托运人为乙公司，收货人为丙公司，装运港为中国南通港，卸货港为美国奥克兰港，但乙公司并未取得正本提单，甲公司只是将提单正面传真给乙公司。提单正面的传真件的载有“TELEX RELEASED”印章和“The receipt，custody，carriage and delivery of the goods are subject to the terms appearing on the face and back hereof ”(货物的签收、储存、运输及交付均适用本提单的正面和背面的条款）。第一单货物经乙公司出具“电放”保函，依据其指示，甲公司将货物交给提单载明的收货人丙公司；第二单货物经乙公司出具“电放”保函后，依据其指示，甲公司将货物交给案外人丁公司，而非记名收货人丙公司。第三单货物，甲公司虽将货物交给提单记载的收货人丙公司，但无法举证证明乙公司的“电放”保函和“电放”指示。
甲公司在诉讼中指出涉案提单背面首要条款中约定“本提单下的解释以及本提单项下当事人的权利由美国法调整”，因美国《1916年联邦提单法》（下简称《提单法》）和我国《海商法》对于记名提单的规定明显不同。依据前者，承运人无需凭正本提单，可以在验明身份后直接向提单记名人交货；而后者规定承运人须凭正本提单交货，故本案准据法的选择有可能导致不同判决结果。


二、“电放”概述
上述案例实际涉及到“电放”操作流程和“电放提单”两个概念。传统的海上货物运输中，较少出现货物运至目的港，而收货人还没收到提单的情况。然而，随着国际集装箱运输的普及和相关技术的发展，货物运输时间大为减少，但提单的流转速度却未加快，仍需要背书、结汇、邮寄等环节，特别是在班轮近洋航线中不可避免地出现货物到港，而提单未到的局面。承运人如坚持凭正本提单提货，货物在目的港压船、压港，相关的港口费用和仓储费用势必大幅增加。承运人如凭收货人提供的保函无单放货，则违反现行的提单制度，需要承担相应的赔偿责任。因此，不需要正本提单交货的“电放提单”成为承运人和收货人的一种变通选择。
“电放”虽然能够解决目的港“货到单未到”的矛盾，但现有的国际公约、各国法律中均没有对“电放”加以定义或规范，故在适用时存在一定的风险。笔者以实践中的具体操作为基础，将“电放”含义作如下概括：
根据托运人（贸易合同中的买方）的申请并由其提供书面保函，承运人（或其代理人）在装货港不签发传统正本提单或是在签发传统提单的前提下收回全套正本提单，承运人按照托运人的电传、电报等通知方式，在收货人不出具正本提单而凭借盖有收货人公司印章的提单传真件或凭身份证明提取货物的运输流程。
“电放”意味着承运人无须凭正本提单放货，但有时收货人会出具承运人或其代理人签发的注有“Surrendered或“Telex Release”字样的提单副本、复印件或传真件，上述提单副本、复印件或传真件即为“电放提单”。
简言之，“电放”的流转程序：托运人向承运人提出电放申请，并提交电放保函；承运人（或代理人）签发电放提单，或在签发传统提单的前提下收回全部正本提单；托运人将电放提单传真给收货人；承运人接收托运人的“电放”指示，在目的港收货人验明身份后或收货人出示“电放提单”后，提取货物。

三、“电放提单”的法律性质
根据我国《海商法》第71条的规定，普通的提单具有三项功能：海上货物运输合同的证明、承运人收货凭证和目的港交货凭证。笔者从上述三个方面，分析“电放提单”的法律性质。
1、运输合同的证明
普通提单被认为是海上货物运输合同的证明，主要基于运输合同成立在前而提单签发在后。其次，提单的背面条款是承运人单方面制定而不是双方协商确定的，故提单并非海上货物运输合同本身。
实践中，承运人与托运人往往没有签订专门的书面运输合同，但提单却详细记载了货物品名及数量、船舶名称、托运人和收货人名称等基本信息，虽然提单背面条款也是承运人事先预制的，但此时应将提单正面和背面所载内容视为海上货物运输合同条款。
本文案例中，甲公司与乙公司无书面运输合同，那么“电放提单”是否能成为运输合同？“电放提单”正面内容虽是承运人单方填写的，但承运人通常是应托运人的要求而填写，且托运人通过传真件形式知晓。提单传真件载明“货物的签收、储存、运输及交付均适用本提单的正面和背面的条款”，即托运人明知该提单存在背面条款，也没有提出异议，故背面条款也属于合同条款的组成部分，约束双方当事人，除非背面条款违反有关法律的强制
2、承运人收货凭证
“电放提单”与传统提单一样，都是承运人收货后或装船后签发的，因此其具备收货收据的功能，是承运人收到货物的初步证据，除非承运人有确凿的反证，否则托运人手中的“电放提单”即使是提单复印件或传真件，也应表示承运人已经收到其上所记载的货物。
3、物权凭证
普通提单具有物权凭证的性质，即承运人保证据以交付货物的单证。 “电放提单”却不是承运人据以交付货物的依据。凭收货人身份提货显然否认了该单据的提货凭证功能，即使凭已盖章的提单传真件提货，也同样否认了其提货凭证功能，因为收货人据以提货的不是“电放提单”本身，而是托运人的“电放指示”。
正如《海商法》第80条规定“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据”，“电放提单”具有海上运输合同的证明、承运人收货凭证的两项功能，但因其不具有物权凭证的功能，因此其余提单具有本质的不同。

四、“电放提单”对各方当事人的影响
1．对托运人的影响
承运人签发“电放提单”是基于托运人的申请。因“电放提单”并非物权凭证，托运人手中持有“电放提单”不能成为其收取货款的保障。在采用汇付或托收时，托运人已经收取货款后使用“电放”流程比较安全，在未收取货款情况下使用“电放”流程则承担相应的风险。如采取信用证方式结算，“电放提单”通常不符合信用证的单据条款从而构成“不符点”，开证行拒付货款，则托运人面临货款两空的风险。
通常托运人在申请“电放”时会向承运人提供保函，其很难追究承运人在“电放提单”过程中的责任。如托运人在承运人凭其“电放”指示放货后时仍没有收到货款，不能据此向货物保险人提出索赔；只能跟收货人进行交涉，由于买方未付款，可能提出降价或减少货款等，托运人考虑诉讼方式解决，则要面临昂贵的律师费、烦琐的诉讼程序和判决的执行程序。
2．对承运人的影响
承运人在签发“电放提单”之前已经收回了全套正本提单或者根本不签发正本提单，所以接到“电放”指示后不会遇到正本提单持有人向其要求提货的情况。与传统提单下的无单放货相比，“电放提单”下一般不存在承运人向正本提单持有人承担赔偿责任的问题。此外，承运人手中握有托运人提供的保函，向保函出具人追偿有关损失也比较方便。“电放”交付一般也不会出现货物压船现象，船期的正常运作就有了一定保障。
承运人需要注意的是，除谨慎识别保函的来源及出具主体外，还要明确向其发出“电放”指示的是托运人，并保留相关“电放”保函和“电放”指示作为证据。此外，承运人即便向托运人预收了电放费，实施电放还需要托运人明确的“电放”指示，否则承运人应当承担相应的赔偿责任。
3．对收货人的影响
“电放提单”实质上是托运人应收货人的要求而提出申请的。收货人不必担心申请不到银行保函而无法凭保函提货，也不必因申请保函而支出额外的费用；同时，电放提单省去了单据在邮寄途中和在银行间周转的时间和费用，也避免遗失风险，减少费用支出，收货人能快速实现提货。但是，买方如果在向承运人提取货物之前就已经支付了货款，就会处于不利的地位。托运人可能向承运人发出更改收货人的指示，故凭电放提单传真件前往提货的可��有多人；收货人没有正本提单，一旦运输途中货物遭受损或灭失，难以向承运人索赔，也可能遭受保险公司的拒赔；即便收货人能从承运人提取货物，一旦发现货损货差，卖方可能以风险已经转移给买方为由拒绝赔偿，如买方转而向承运人主张赔偿，会面临相当的困难。

五、提单条款
根据《海商法》第73条规定，提单内容包括：1.货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；2.承运人的名称和主营业所；3.船舶名称；4.托运人和收货人的名称；5.装货港和在装货港接收货物的日期；6.卸货港；7.多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；8.提单的签发日期、地点和份数；9.运费的支付；10.承运人或者其代表的签字。
提单除明确记载上列有关内容外，在其正面和背面以印刷体的格式，事先将以承运人免责或限责、托运人承诺为内容，涉及双方权利义务和具体事务的处理的条款载明于提单之上。常见的提单正面条款有装船或收货条款、内容不知悉条款、承认接受条款、签署条款等。
提单背面条款分为两类：一类属于强制性条款，其内容必须符合相关国家海商法规，国际条约或港口惯例的规定，否则条款是无效的。另一类即上述法规、公约和惯例没有明确规定，允许承运人自行拟定的条款，都属于任意性条款。提单背面条款主要包括首要条款和提单法律适用条款、定义条款、承运人责任条款、承运人责任期间条款、承运人免责条款、承运人赔偿责任限制条款、关于特定货物的条
款、索赔通知和诉讼时效条款等。
首要条款（Paramount Clause）是最常见的提单背面条款之一，通常指明提单受某国际公约或某国内国法的约束。该条款指向的并非该国的整个法律体系，而是将某国际公约或是采纳相关国际公约的内国法并入提单，使之成为提单条款组成部分。 其次首要条款指向的是多个对象，带有浮动性。之所以称为“首要条款”是因为其他普通提单条款与其抵触时，原则上以首要条款为准。
提单背面首要条款和法律选择条款，两者容易相互混淆。法律选择条款是指提单所证明或包含有争议事项适用某国的法律加以解决。广州海事法院在审理五矿东方贸易进出口公司诉罗马利亚班轮公司迟延交货纠纷及武汉海事法院在审理原江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司诉美国博联国际有限公司无单放货纠纷中，均将提单首要条款等同于当事人对法律适用的选择条款。 实质上，笔者认为两者区别比较明显：承运人在首要条款选择的是某国际公约或其相应的国内法，主要目的是将公约或内国法并入提单，故选择的法律具有单一性，且针对的是提单本身有效性（即并入提单的国际公约或国内法尽可能使得提单有效）；法律选择条款所选择的法律是某国全部实体法，选择的法律具有广泛性，且针对的是提单所证明或包含的争议事项。

六、“电放提单”首要条款的效力
案例中，承运人未签发正本提单，只是将加盖“TELEX RELEASED”的提单正面传真给托运人，那么提单的背面条款对托运人是否有拘束力值得探讨。　　
一种观点认为：根据《海商法》第72条第1款的规定，承运人应托运人的要求而签发提单，故并非所有的海上运输中均涉及到提单。托运人申请“电放”的行为说明其选择不以提单作为海上货物运输使用的单证，且“电放”的主要特征之一就是收货人无需提单在卸货港提货，故提单条款对托运人没有约束力。
其次，本案中托运人所持的单据不是正本提单，而是“电放提单”，由于双方并无书面运输合同，且承运人未将提单背面传真给托运人，托运人无从知晓提单背面条款的内容，则“电放提单”即为双方当事人之间的运输合同，其所载内容即构成海上货物运输合同条款。“电放提单”并没有约定关于准据法的约定，故根据最密切联系原则适用中国法。
笔者认为上列观点值得商榷，海上货物运输中使用的有提单和其他运输单证（如海运单等），也可以包括不使用运输单证的情形。“电放”流程中提供一份“电放提单”以核对货物的情况、承运船舶、承运人、收货人等运输涉及的基本信息，但在承、托双方的观念中仍是有提单存在的，例如本案中的“电放提单”仍有提单号。更为重要的是，承运人签发的“电放提单”载明“货物的签收、储存、运输及交
付均适用本提单的正面、背面条款”，即承运人虽然没有将“电放提单”的背面条款传真给托运人，但根据正面记载的内容，托运人应知晓该“电放提单”存在背面条款，但其并没有向承运人主张。其次，承运人的提单格式及提单条款相对固定，通常公布于承运人的官方网站上，并且应向国务院交通主管部门备案及公示，属于公开信息，托运人与承运人之间存在长期业务往来的过程，故托运人可以获取并了解提单条款等信息。因此，即使本案中承运人未签发提单给托运人，提单条款作为运输合同的一部分对托运人还是有拘束力的。由于“电放”提单背面的首要条款已经有效的将《美国1936年海上货物运输法》（下简称《运输法》）予以并入，但本案是否适用相关的外国法，下文做简要分析。
由于各国或地区的法律或判例，对记名提单放货的规定各不相同， 因适用不同的法律关系到承运人是否承担无单放货的责任，故许多海上运输合同发生纠纷后，准据法的选择往往成为案件的焦点。如前所述，本案中的“电放提单”背面条款对托运人
　 新加坡判决，承运人必须凭记名提单向记名收货人交付货物，并需验明其身份。（参见“Voss Peer v. APL”案2002）；“ The Duke of Yare ”案(ARR-RechtB Rotterdam, 10 April 1997)中, 荷兰法院认为记名提单是一种适用海牙/海牙-维斯比规则的提单且必须凭以方能提货；法国“The MSC Magellanes, 16 May 2002”案中，REENES上诉法院也认为记名提单是一种物权凭证，因而凭以方能提货；马来西亚高等法院也认为船东未收回正本提单交付货物，即使交付给收货人，也是违反合同约定。（参见“The Taveechai Marine”案1995）。
而英国的观点与立场尚未最终明确。（参见“"The Chitral"案2000，“The Rafaela S"案2002，"The Happy Ranger"案）
具有效力，故涉案纠纷应当适用《运输法》。 虽然该法第3条第4款载明“本章中的任何规定都不得被解释为废除或限制适用《提单法》⑪”，但“电放提单”并非传统的提单，不属于《提单法》中的“Bill of Lading”，故《提单法》第9条（b）款“承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单上记名的收货人。承运人向记名提单的记名收货人交付货物时，不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务”之规定，不能适用本案。
传统海上货物运输中，承运人应托运人的要求而签发提单，提单正面条款和背面条款对承、托双方当事人均具有约束力。虽然提单条款是承运人事先印刷的格式条款，但提单条款应视为双方协商订立的结果。而“电放提单”盖有“Surrendered”或“Telex Release”字样的印章，可以解释成为对提单部分条款的批注。按照合同法的一般解释原则，当事人对特定事项的批注，从效力而言要优先于格式条款的约定。具体申言之，托运人申请“电放”并提供保函，可以视为要约，意味着其免除承运人签发提单以及凭正本提单放货的义务；承运人同意“电放”，签发“电放提单”，可以视为承诺，意味着其承担不得再向原先记名收货人交付，而承运人签发的“电放提单”明确记载了收货人名称，如适用《提单法》，则承运人向记名收货人丙公司放货，无需承担赔偿责任。例如（1998）交提字第3号菲达电器厂与美国总统轮船公司案中，最高院认为该案应适用于《货物运输法》。 根据该法第三条第四款，该案同时适用《提单法》（United States Pomerene Act of 1916 ）。而根据《提单法》第2条和第9条（b）款的规定，承运人有权在未获取正本记名提单的情况下直接将货物交付给记名收货人。因而承运人将货物交给提单上记载的收货人，并取得其担保函，履行交付货物的义务，不承担无正本提单放货的责任是依照“电放”指示来履行交货的义务。故“电放”实质上是承、托双方当事人对如何交付货物达成新的合意。“电放提单”载明的记名收货人，并不构成托运人向承运人发出交货的“电放指示”，而按照交易习惯，“电放”的核心是承运人根据托运人“电放指示”将货物交付给指定的收货人。
笔者注意到虽然《提单法》第9条b款规定承运人有理由将货物向记名提单上的收货人交付，同时该条a款规定“承运人有理由将货物交付给合法的有资格占有货物的人”， 托运人在具体“电放指示”中指定的收货人应当是“lawfully entitled to the possession of the goods”。如前所述，“电放”流程实质上是承、托双方当事人就运输货物的交付方式达成新的约定，既然该约定并不违反《提单法》第9条a款的规定，则应当尊重当事人的意思自治。
综上，本案的“电放提单”的条款对托运人和承运人具有约束力，《运输法》并入提单。由于《运输法》并没有限制《提单法》的适用，故《提单法》同样适用本案。但由于双方当事协商约定“电放”的方式交付货物，而根据交易习惯，尊重当事人意思自治，排除了《提单法》第9条b款的适用。本案中，承运人虽然将货物交给“电放提单”上记名的收货人，但无法证明电放保函和拖运人发出的“电放指示”，应当对托运人的损失承担赔偿责任。


参考文献：
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②廖一帆，“电放”法律属性透析，中国海商法年刊，2010年9月，第20卷第3期 第35－第42页；
③许俊强，电放交付法律问题研究，人民司法•应用，2010年第15期，第97页－第100页；
④刘叶丹，提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究，大连海事大学硕士学位论文，2009年6月；
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⑥杨运福、任雁冰，记名提单下承运人是否须凭正本提单放货，中国律师2004年海商法研讨会论文集。