内 容 提 要
《海商法》第72条规定，“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”。提单应当在货物装船后签发，这是我国法律的规定，也是其他各国海商法及有关的国际公约的规定。对提单签发时间的要求，各国法律规定基本是一致的。在货物装船后签发，以早于货物实际装船日期为签发日期的提单，就是倒签提单。倒签提单的目的，一般情况下，都是为了使提单上的装货日期符合信用证的要求，掩盖逾期付运的事实。倒签提单明显不符合我国《海商法》、《海牙规则》和《汉堡规则》规定的，但倒签提单的性质如何，应承担什么法律责任，法学理论和司法实务界，一直存在不同意见。本文从我国民商法原理出发，对倒签提单的法律性质、单证效力、法律责任及与倒签提单相关的几个问题进行探讨。在论述中，运用我国《民法通则》、《合同法》、《海商法》等有关法律和司法解释的规定，对我国学界和司法实践对倒签提单问题的有关观点，作了客观评价，对如何加强相关立法和适用现行法律解决倒签提单案件提出自己的新见解。
一 、倒签提单的法律性质
倒签提单法律性质是违约还是侵权的认定，是判定倒签提单民事责任的基础。从《民法通则》、《合同法》关于违约行为和侵权行为构成的规定及基本理论分析，托运人作为卖方，收货人作为买方双方存在合法有效的买卖合同并约定了交货日期、倒签提单时卖方已超过合同规定的时间交货等方面分析，倒签提单可以判定为违反货物买卖合同的违约行为；从提单签发前已经存在海上运输合同、倒签提单当事人是海上运输合同当事人、倒签提单违反了合同义务、导致了运输合同债权的侵害等几方面分析，倒签提单构成了违反海上货物运输合同的违约行为；而从倒签提单行为人主观过错、行为的违法性、损害结果及因果关系分析，倒签提单符合侵权行为要件，构成侵权行为。因此，倒签提单行为构成违约责任和侵权责任竞合，受害人可以选择要求责任方承担责任的方式。关于倒签提单性质的违约责任说否定构成侵权行为和侵权行为说否定其违约性理由均不够充分，不符合客观实际；因为签发提单是一种履约行为而非缔约行为，因此倒签提单责任也不是缔约过失责任。
二、倒签提单的单证功效
根据我国《民法通则》和最高法院司法解释关于欺诈的规定和解释，倒签提单是一种民事欺诈行为。根据《民法通则》的规定，银行受欺诈而付款及买方受欺诈而收货均为受欺诈而为的民事行为，属无效行为，补救措施是请求卖方返还货款和赔偿损失。《民法通则》规定受欺诈而为的民事行为为无效有其局限性，建议修改法律时应改为可撤销的民事行为；被倒签的提单，从相关法律规定、提单在整个贸易环节的地位、对无过错方保护、制裁过错方及外国相关判例分析，一般情况下仍为有效单证，而不宜判定为无效单证；倒签提单是否构成信用证欺诈例外，应坚持实质性欺诈标准，当倒签提单构成实质性欺诈并不损害善意第三人利益时，可根据信用证欺诈例外原则裁定止付信用证款项。在判断倒签提单是否构成实质性欺诈时，应考虑倒签提单造成的后果，达到使基础合同的一方签订合同的目的不能实现，受到重大损失，并且受益人是参与或明知倒签提单。
三、倒签提单的民事责任
倒签提单是卖方违反买卖合同逾期交付货物的违约行为，当构成根本违约时，非违约方(买方)可解除合同，无论是否构成根本违约，均可请求违约方赔偿包括利润在内的实际损失；倒签提单作为承运人违反海上货物运输合同的违约行为，当构成根本违约时，提单持有人(收货人)可以解除合同。是否构成根本违约，应当根据《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定和我国《合同法》第94条的规定作为依据，与英美法中关于根本违约的规定有着根本区别。一般情况下，倒签提单并非货物延迟运到的原因，承运人不因此承担延迟运到的责任。倒签提单使承运人赔偿收货人实际损失而不能享受免责或责任限制，是因为收货人提出索赔请求为货款、利润损失而不是货物损坏、灭失或者延迟交付损失，因而承运人不是根据《海商法》第四章第2节承担责任而是根据《民法通则》和《合同法》的规定承担责任；倒签提单侵权责任主要是赔偿损失，与违约赔偿均为实际损失，包括货款、利润和违约金损失等。违约责任的赔偿损失以“合理预见”为原则，侵权赔偿则无此限制，但无论要求责任方承担合同责任还是侵权责任，受害人均有义务防止损失的扩大。在倒签提单案件中，受害人无论选择要求责任方承担违约或者侵权责任，最终目的都是为了损失得到补偿，责任最终落于损害赔偿，请求权选择的不同，只是对如何实现获得损害赔偿的目的的途径不的不同选择。
四、与倒签提单相关的几个问题
首先关于倒签提单责任主体问题，从合同相对性和侵权行为人的角度，托运人和承运人是责任主体。但提单由无权代理人倒签时，根据我国现行法律，应由代理人作为责任主体，根据《民法通则》第67条规定，当认定代理事项违法或者代理人的代理行为违法时，由承运人和代理人负连带责任，而实际承运人不是合同主体，一般也不是倒签提单行为人，不应承担倒签提单的民事责任，不是责任主体；其次关于倒签提单案件的法律适用，当事人提起合同之诉时，根据意思自治原则、最密切联系原则确定准据法，提起侵权之诉时，根据侵权行为地确定准据法。在适用意思自治原则时应注意《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定和提单首要条款是否可作为法律选择条款的问题，在适用最密切联系原则应根据“特征性履行”方法确定最密切联系地；第三是关于倒签提单的诉讼时效问题，以不同的诉因，对不同被告提起诉讼，诉讼时效期间不一致。根据《合同法》第129条规定，以违反买卖合同起诉卖方的诉讼时效为4年。根据《海商法》第257条规定，对承运人提起诉讼的时效，无论以合同或者侵权提起均为1年，但以航次租船合同提起则为2年。对承运人以外的其他人提起侵权之诉的诉讼时效为2年。有关时效的中止和中断，对承运人提起的诉讼适用《海商法》第266、267条，对其他人提起的诉讼适用《民法通则》的规定。即使是要求承运人与他人承担共同侵权连带责任，对承运人的诉讼时效也不一致。
关键词：海商法 提单 倒签提单
目 录
导 言
一 倒签提单的法律性质
(一) 倒签提单是违反货物买卖合同的违约行为
(二) 倒签提单是违反海上运输合同的违约行为
(三) 倒签提单是侵权行为
(四) 合同责任与侵权责任的竞合问题
(五) 对与本文不同的几种观点的评价
二 倒签提单的单证功效
(一) 倒签提单与民事欺诈
(二) 倒签提单的单证效力
(三) 倒签提单与信用证欺诈例外
三 倒签提单的民事责任
(一) 违反货物买卖合同的违约责任
(二) 违反海上运输合同的违约责任
(三) 侵权责任
(四) 合同责任与侵权责任比较
四 与倒签提单相关的其他几个问题
(一) 责任主体问题
(二) 法律适用问题
(三) 诉讼时效问题
结 束 语
注 释
参考文献
导 言
提单是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。《中华人民共和国海商法》（以下称《海商法》）第72条规定，“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”。承运人接收货物后，装船前签发的提单，通常称为“收货待运提单”，《海商法》第74条规定，货物装船前，承运人已经应托运人的要求签发收货待运提单或者其他单证的，货物装船完毕后，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取装船提单，承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。因此，货物装船后承运人签发提单，是法律规定承运人的责任。其他国家的法律及《统一提单的若干法律规则的国际公约》（以下称《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（以下称《汉堡规则》）等主要航运公约都有类似的规定，对提单签发时间的规定，国际上基本是一致的 。
提单签发的日期是货物装船日期的证明。信用证一般规定货物的装船期限，当货物的实际装船日期晚于信用证规定的装船日期时，为了顺利结汇，托运人有可能要求承运人将提单的日期倒签。在货物装船后签发，以早于货物实际装船日期为签发日期的提单，就是倒签提单。这是从倒签提单作为一种提单(单证)的角度考虑的，是名词性词组。如作为动词性词组，倒签提单也常常指将提单倒签的行为。倒签提单的目的，一般情况下，都是为了使提单上的装货日期符合信用证的要求，掩盖逾期付运的事实。倒签提单明显不符合《海商法》和《海牙规则》、《汉堡规则》的规定，承运人需要承担很大的风险。但倒签提单的性质如何，应承担什么法律责任，法学理论和司法实务界，一直存在不同意见。本文试从我国民商法原理出发，对倒签提单的法律性质、后果和法律责任及与倒签提单相关的几个问题作出分析，为立法机关立法和法院审理该类案件提供参考。
一 倒签提单的法律性质
倒签提单法律性质是违约��是侵权的认定，是判定倒签提单民事责任的基础。违约行为是指合同当事人违反合同债务的行为，违约行为只有在特定的关系中才能产生。违约行为产生的前提，是当事人之间已经存在合同关系。一般说来，违约行为有以下特点：一是当事人主体是合同关系的当事人;二是性质上违反了合同义务，包括当事人通过协商约定的义务和法律设定的义务;三是对合同债权造成侵害 。侵权行为，是指“侵害他人权利或利益之违法行为” 。侵权行为的构成要件，在外国有三要素说、四要素说等，在我国传统的学说是认为包括过错、行为的不法性、损害事实、因果关系的四要素说，而近来一些学者认为，侵权行为要求素中不应该包括违法行为，赞同三要素说 。上述关于违约行为和侵权行为构成的基本理论，是我们分析倒签提单法律性质的基本理论依据。同时，提单作为国际海上货物运输的重要单证，提单关系往往涉及到国际货物买卖合同、信用证、货物运输合同、代理等主要法律关系和托运人(货物卖方、信用证受益人)、收货人(提单持有人、买方、信用证开证申请人)、承运人、承运人代理人、货运代理人等。分析倒签提单的法律性质，不能离开提单关系人之间的法律关系，不同的当事人之间，其法律关系性质可能大不相同，而其权利义务和民事责任及其依据也就不尽相同。
(一)倒签提单是违反货物买卖合同的违约行为
1.买卖双方存在合法有效的货物买卖合同并明确约定了交货日期。买卖双方一般都在买卖合同中明确规定，卖方在买方开出的信用证规定的装运日期之前或当日完成装运。即使没有明确的交货时间的约定，其实也可以根据合同的其他条款确定交货时间，如货物的装运条款。装运条款包括装运时间、运输方式、装运地(港)与目的地(港)、装运方式及装运通知等。虽然装运和交货是两个不同的概念，但在FOB、CIF、CFR合同中，卖方只要按合同规定把货物装上船，取得提单就算履行了交货义务。所以，在国际货物买卖合同中，“装运”一词常被“交货”概念代替，而提单签发的时间就是交货时间。在几种贸易术语中，都明确了卖方按约定或指定时间将货物装上船的义务。另外，在信用证开立时，买方也会对运输单证，主要是提单的装船日期作出明确要求。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下称《销售合同公约》）第33条，卖方必须按合同规定的日期交货。签发提单是以买卖双方合法有效的货物买卖合同为前提的，提单日期就是该批货物装载完毕的日期。
2.倒签提单时货物的装运时间已超过买卖合约所规定的交货时间，卖方未按时交货已违反合同规定。在买卖合同中，买卖双方对交货时间已有明确要求，倒签提单往往是卖方不能在合同约定的时间将货物装上船时，请求承运人将装船时间倒签，使得从提单上看，装船时间符合合同的要求，而掩盖逾期交货的事实。在事实上，货物没有按约定的时间装船，就是对买卖合同的不正确履行，不管卖方是否参与了倒签提单的行为，即使倒签提单是承运人单方的行为，卖方也已构成违约。依据违约的基本原理，买卖双方的货物买卖合同是有效的，在履约的过程中，即卖方（托运人）履行装运及运输条款时不符合约定的条件，其违背的是约定的义务，侵害的是买方因合同而产生的债权。
3.在托运人参与倒签提单的情况下，卖方（托运人）与承运人采取欺诈手段，隐瞒了真实情况，共同欺骗买方。卖方不真实履行合同的行为，明显违背了民法上的诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第60条明确规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。倒签提单情况下卖方在提单日期上弄虚作假，直接违背了上述的基本义务和基本原则。从这个意义上讲，倒签提单这种行为，更属违约行为。
4.因倒签提单致使买方依据虚假的信息继续履行合同，使得单证相符，丧失了及时拒付及撤销合同的机会和权利，最终使买方丧失了对货款的所有权，并可能造成其他的经济损失。这些权利都是从以买卖双方的货物买卖合同为基础而设立的债权中分离出来的，也是以合同为基础的，对这些权利造成损害的行为应属违约行为，可以追究当事人的违约责任。
(二)倒签提单是违反海上运输合同的违约行为
1.提单签发前海上运输合同已经存在。提单是海上运输合同的证明，在大多数情况下，提单条款其实也就是合同条款，当事人必须遵守。但海上运输合同的成立，却不是在签发提单时。合同的订立，是一个动态的过程，在这个过程中，当事人经过广泛接触，反复洽谈，讨价还价，直至双方意思表示一致，形成合意，这个过程包括要约邀请、要约、反邀约、承诺等。当事人最终达成合意时，就是合同的成立，标志着当事人的权利义务关系已经确定 。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”海上货物运输合同的订立，就是船货双方协商一致的过程，也经过要约和承诺的阶段。班轮件杂货运输一般通过订舱的方式成立，托运人填写订舱单(托运单)，向承运人订舱，即是提出要约；承运人根据船舶航线、停靠港、船期、舱位等情况决定是否接受，如接受即在托运单上指定船名并签字，或发给装货单，合同即成立。而航次租船合同则由出租人和承租人或通过他们的代理人直接洽谈达成并签订 。加拿大著名海商法学者威廉?台特雷教授认为，提单是一种单方面的文件并且只不过是合同的极好证明而已，真正的运输合同是要约、货载安排、承运人的广告、订载单、托运人的承诺、代理的声明等以及提单本身的全部总和，并引述戈达德（Goddard）法官在“亚耳丁轮”（The Ardennes）一案中的判词中所说“合同是在提单签发之前已经存在了”作为说明 。海上货物运输合同是诺成合同，托运人是否将货物交给承运人，货物是否装船，都不影响合同的成立。签发提单，也不是订约行为，提单是否倒签，均不影响合同的成立和效力。
2.倒签提单中的当事人是海上运输合同的当事人。在运输合同中的主体包括托运人、承运人和收货人(提单持有人)。运输合同一般由托运人和承运人签订，如前述订舱，一般由托运人提出。虽然在FOB交付条件下，租船合同由买方订立，但在提单关系中，托运人仍应是卖方。 在倒签提单纠纷中，提出索赔的运输合同相对人一般是收货人，而不是托运人，因为倒签提单通常是因为托运人为了能够顺利结汇而请求承运人签发，共同损害收货人的权益。但也可能因为承运人的原因，如不能按时安排船舶装运，延误时间而倒签提单，托运人没有参与。在运输合同中，承、托、收三方的关系比较特殊，与一般合同不同。运输合同由承运人和托运人签订，提单从托运人转移或转让至第三者收货人、提单受让人或其他提单提单持有人手中，提单证明的海上货物运输合同也随之转移。 提单持有人是提单所证明的合同的主体，有权根据合同追究承运人违约责任。
3.倒签提单违反了海上运输合同义务。签发提单是运输合同成立后承运人的履约义务，“签发提单只是承运人履行合同的一个环节” 。虽然在签订运输合同时，双方可能并没有就签发提单的问题专门达成的协议，但并不是说提单是可签可不签或可以随意签发的。鉴于提单的重要性，法律对提单的签发作了专门的规定。《海商法》第72条“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”的规定，就是法律专门为承运人设定的合同义务，包含了至少两层意思：一是应托运人的要求，应当签发提单；二是签发提单的时间是货物由承运人接收或装船后。结合第74条的规定，签发已装船提单，只能在装船后。该条款是强制性条款，承运人不得违反。即使与作为签订合同的另一方当事人—托运人达成合意，也不得改变。因为《海商法》第44条规定“海上运输合同和作为合同凭证的提单或者其他单证中的条款，违反本章规定的，无效”。其他各国海商法及有关的国际公约，均有类似的规定，在海运业务中已是人所共知的规则，而且，提单署明的日期，就是提单签发的日期，这也是有关的法律、惯例所规定的。倒签提单明显违反了这一义务。
4.倒签提单行为导致了对海上运输合同债权的侵害。债权是请求特定人为特定行为的权利。违约行为是对合同相对权即合同债权的侵害。债权以请求权为核心内容，债权的实施有赖于债务人切实地履行其合同义务。债务人违反合同义务必然会使债权人依合同所享受的权利不能实现，任何违约行为都导致了对债权人债权的侵害。承运人单方面倒签提单行为，侵害了托运人、收货人(提单持有人)要求其按时将货物装船和依事实签发提单的权利；即使与托运人合谋的倒签提单，承运人的行为仍然侵害了收货人的这一权利。违约行为导致了债权的侵害，但侵害债权与财产损失是两个不同的概念，侵害债权是对违约行为性质的概括，损失是违约行为造成的后果。违约行为可能给债权人造成实际损失，也可能没有。只有造成损失的，才承担违约损害赔偿的责任。
(三)倒签提单是侵权行为
1.倒签提单行为人主观上有过错。签发提单时，承运人内心显然知道倒签提单是被法律所禁止且倒签提单将会给收货人造成损害。承运人明知其行为将带来损害仍实施之，根本原因是出于自己经济利益的考虑。一般情形下，托运人出具保函承运人才会倒签提单。即使收货人起诉承运人获胜，一切赔偿责任最终将由托运人承担，而承运人仍可以稳赚运费。在违法的负效应为零，而正效应不变的情况下，承运人倒签提单现象长期存在。即使倒签提单不是出于与托运人的共谋，而是由于承运人自身的原因，不能及时装货而倒签提单，其过错也是明显的。甚至是承运人不小心将日期写错造成倒签提单的事实，承运人也有过错。而倒签提单是由托运人请求之下作出时，托运人与承运人有共同过错。如果提单由承运人代理人签发，代理人同样有过错。
2.倒签提单是一种非法行为。正如前文已指出，各国海商法和国际公约一般都明确规定了签发提单的时间要求，确立了“提单真实”原则。签发真实提单是承运人的一项基本义务，是民法“诚信原则”在海商法中的具体体现，而不管当事人是否在运输合同中明文规定。提单在海上货物运输乃至整个国际货物买卖中发挥极为重要的作用，法律若允许承运人签发虚假提单，不仅提单的存在受到威胁，而且不利于善意持有人利益及交易安全。
3.收货人（买方）的权益受到了损害。最常见的情形是，货物未能在买卖合同约定的时间和信用证规定的时间装船，本来买方可能拒绝付款，解除合同的，但因为倒签提单，使得提单上的时间符合信用证的要求，银行和买方只得付款。在此固然可以说侵害了买方货款的所有权，但也可以说是侵害了买方根据买卖合同或信用证关系设定的拒绝付款权更为确切。而这一权利，是根据合同设定的权利，属合同债权。合同债权是一项重要的财产权，它不仅包括给付请求权、给付受领权、债权处分权、债权保护请求权（诉权），还包括自我救济权，主要是履行抗辩权，即在债务人违约的情况下，债权人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。依照合同规定的时间交货是卖方（托运人）的一项基本义务，在卖方违反这一义务已造成根本违约的情形下，根据《销售合同公约》，买方可以撤销合同而不必履行付款义务；即便未构成根本违约，买方一般也会在合同中与卖方约定享有抗辩权或其它救济方式，如减少货款等。由于承运人的倒签提单，托运人即卖方得以向银行提供符合信用证规定的提单而顺利取得货款，而买方（收货人）自我救济权的行使则受到限制，强制买方履行不对等义务，使得买方的自我救济权事实上归于消灭。自我救济权无疑对买方具有极为重要的经济意义，尤其是在国际货物买卖这种双方当事人居于不同国家的情况下。倒签提单使得买方只能付款，履行抗辩权受到了侵害，直接损失了相当于货款的货币，并可能造成其他损失。
4.倒签提单行为与收货人的损害有因果关系。因果关系是行为人对损害结果或不法事态负民事责任的必备条件。因果关系无论在理论还是司法实务上一直都是“斩不清、理还乱”的问题，笔者无意在此作深入探讨，只是套用分析因果关系的几种最基本的方法 试以分析倒签提单与损害结果的因果关系问题。首先是“要是没有”检验法，要是没有倒签提单的行为，卖方（托运人）就不能向银行提供与信用证相符的提单而获得货款，买方（收货人）可以行使自我救济权，从而不会蒙受损失；其次是“剔除法”，如果剔除倒签提单这一行为，按装货时间如实签发提单，买方(收货人)则可以拒付信用证项下货款，行使自我救济权，损害结果得以避免；第三是“代替法”，把倒签提单的不当行为替换成合法签署提单，即按事实签署提单的行为，损害结果不会发生。因此，倒签提单与损害结果之间存在因果关系是明显的。
从上述关于倒签提单侵害的对象分析，倒签提单侵害的仍然是一种合同债权，但应该区别的是，这是一种第三人侵害债权的情况。关于第三人侵害合同债权的问题，我国法律没有明确规定，对侵害债权的构成要件也存在争议。王利明教授认为，侵害债权的构成要件应当包括：(1)债权人享有合法债权；(2)侵害行为；(3)行为人主观上具有故意；(4)造成损害后果 。但无论如何，债权与其他民事权利一样，都具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。所以，债权也应当可以成为侵权的对象。如果从运输合同的角度分析，承运人是合同当事人而非第三人。而在买卖合同中，承运人则不是的当事人，而是合同外的第三人。倒签提单侵害的是买卖合同中设定的债权。实践中绝大部分是托运人和承运人恶意串谋实施倒签提单行为，行为人主观上具有故意。根据王利明教授上述关于侵害债权构成的观点，绝大部分倒签提单行为均可构成侵害债��的行为。在承运人作为第三人侵害收货人债权的情况下，如果作为卖方的托运人参与共谋，恶意串通，则构成共同侵权。从上述分析可以认为，无论是作为一般侵权行为还是侵害债权的侵权行为，均不影响倒签提单作为“侵权行为”的成立。
(四)合同责任与侵权责任的竞合问题
违约责任和侵权责任是我国民法通则规定的两类基本的民事责任。违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人的角度看，因不法行为人的行为多重性质，使其具有多种性质的违法行为而产生多重请求权，此种现象称为请求权竞合。责任竞合和请求权竞合是同一问题的两个不同方面。关于责任竞合的学说主要有法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等，对竞合的处理，也有禁止竞合、允许竞合和选择请求权、有限制的选择诉讼制度等。在我国的司法实践中，以往一般是禁止当事人选择请求权的，由法院决定当事人承担何种责任，而不顾由当事人自己选择的责任方式。虽然最高法院1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对合同与侵权的责任竞合问题已明确予以承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼，但实践中适用的不多。《海商法》第58条规定了“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者延迟交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”，从侧面承认当事人可以选择诉因提起诉讼，但应该说直至有了《合同法》第122条的规定，才在我国法律中正式确立承认责任竞合。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 对于该条，我们可以从以下三方面理解：一是确认了责任竞合的构成要件，即因当事人一方的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的情况，而人身、财产权益的范围是非常宽广的；二是允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择，即使当事人选择不当也应当由其自己承担不利的后果。从这一点我们可以引伸出：如果法官不允许当事人选择而是为受害人选择对方承担民事责任方式，如果选择不当损害受害人利益，应承担责任。三是受害人只能在违约或侵权责任中选择一种提出请求，而不能同时选择两种责任提出请求。
无论从运输合同还是从买卖合同的角度，倒签提单首先都是一种违反合同的违约行为。但正如前述，我们又不能否定其侵权行为的性质。因此，倒签提单构成了违约责任和侵权责任的竞合。如前述，倒签提单行为涉及到托运人(卖方)、承运人、收货人(提单持有人，买方)、银行等当事人，所涉合同有买卖合同和运输合同及信用证关系。在信用证关系中，托运人(卖方)作为受益人持倒签的作为主要结汇单证的提单到银行结汇，银行只负责审单，即使单证不真实，只要表面相符，即予付款。作为付款人的买方，没有理由向银行追诉。在运输合同的角度，收货人作为提单持有人，可以违约追究承运人的违约责任，或根据竞合的原理，追究承运人的侵权责任；从买卖合同的角度，可追究托运人的违约责任或根据竞合的原理追究托运人的侵权责任；如果要追究承运人和托运人的共同连带责任，收货人只能以侵权的诉因提起诉讼。虽然收货人与卖方和承运人各存在一个合同，但不可能在同一个诉中同时基于两种责任提出请求，要求卖方承担违反买卖合同的违约责任同时要求承运人承担的违反运输合同的违约责任。在倒签提单中，买方与承运人恶意串通，对收货人构成共同侵权，买方既违反合同，又构成侵权，构成责任竞合，收货人只能追究其侵权责任，因为不可以在一个诉中既追究承运人的侵权责任又追究托运人的合同责任。相反，从运输合同的角度分析亦然。
从倒签提单中侵权与违约责任竞合的情况看，以何种诉因提出请求，完全在于当事人的选择。王利明教授认为，“允许受害人可以选择请求权，并不意味着法律完全放任当事人选择请求权，在承认竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的” 。但其实在我国，除了极少数情况下可能有明确规定的限制之外，基本上没有设置限制。在理论上，我们可以探讨如何设定对竞合责任的限制问题，但在法律或有关的司法解释没有设定限制之前，司法实践中不宜对竞合责任或当事人的选择权予以限制。否则，除了违反法律规定之外，也会造成司法裁判尺度的不统一。
(五)对与本文不同的几种观点的评价
除竞合责任说，关于倒签提单的责任属性有违约责任说、侵权责任说、缔约过失责任说。
1、违约责任说
违约责任说的缺陷不在于认为倒签提单应承担违约责任，而在于根本否定倒签提单的侵权性。如认为“只要存在合法有效的合同，基于该合同产生的责任必然是违约责任”， “对于预借提单、倒签提单、无单放货以及基于提单项下产生的一切责任，根本无须考察引起这些责任的行为是否符合侵权行为的要件”，“侵权只发生在无合同关系的当事人之间” 。也有人认为，“如果将预借、倒签提单的行为定为侵权，则有悖于一般的法律观念，使法律关系受到扭曲”。 在合同之债中，一方不履行合同或采用欺诈等手段签订合同， 也侵犯了对方的权利，但只构成一般性违约或根本性违约(导致合同无效)，而这决不是侵权 。在英美法，虚假陈述的受害人因虚假陈述而遭受损害的时候，无论陈述人与被陈述人之间是否存在合同关系，受害人都有权依据侵权行为法请求陈述人承担损害赔偿责任 。从主观上根本上否认竞合的存在，显然不符合客观存在的现实，现已被我国法律所否定。确实，在双方存在合同关系的时候，如何区分合同与侵权，有时界线很不明确。如对倒签提单行为的违法性，即使承运人违反了《海商法》第72条，该条款也只是法律对合同当事人合同义务的规定，而不是侵权法的规定。有的认为是违反合同默示义务，而不是违反法律规定。但是，我国法律对侵权行为没有定义，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”对违法性没有提及。目前学术界对侵权行为中的“违法性”如何确定，甚至“违法性”能否作为侵权行为的构成要件，也存在争议。事实上，在侵权行为的构成要件中，定义违法行为存在很大的困难。一些学者认为，过错应包括行为的违法性，侵权行为的构成要件应该简化。这样，“一方面，司法审判人员在认定侵权时，不需要在难以判断行为人的行为是否违法时，牵强地作出判断；而只需要审慎地认定行为人有无过错，就可以确定行为人是否有责任。另一方面，若行为人违反了现行法律的规定，可直接认定行为人有过错” 。即使是认为违法性应作为侵权行为构成要件的，也对“违法”的认定采取十分宽松的标准，如认为“凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上即可认定为违法” 。更没有认为违反了有关合同法律不属侵权责任的“违法”。在我国的司法实践中，法官们实际上也未能都区分违法和过错，正如《中国民法学?民法债权》一书指出的那样，对侵权行为构成，“我国自本世纪50年代以来，教科书一直沿用此种四要件说。但在司法实践中，法官们并不注重违法性与过错的区分。因为，往往存在这样的情形：在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明；反过来，如果已证明行为人有过错，那么再证明行为人的违法性便实属多余” 。倒签提单行为违反了海商法的规定，违背了诚实信用原则，符合侵权行为构成要件，没有理由否定其已构成侵权行为。一些同志认为承认倒签提单是侵权行为将会损害合同制度，过多地让当事人作出选择，使得合同制度和侵权制度的区分失去意义。其实在没有充分理由的情况下，找一些牵强的理由，否定倒签提单的侵权性，不允许当事人对请求权作出选择，并不利于保护当事人的合法利益，不符合民事生活领域奉行的意思自治原则，违背了公平正义的法律精神。正是因为违约责任和侵权责任两种民事责任制度存在很大的差异，不同的选择同将影响到当事人的权利义务，产生截然不同的法律后果。允许当事人作出不同选择，正是反映出两种制度不同的重要作用。
2、侵权责任说
侵权责任说认为倒签提单与预借提单均符合侵权的构成要件，是侵权行为，应承担侵权责任。1993年8月中国海商法协会争议处理程序委员会召开“倒签提单损害赔偿诉权问题”研讨会，多数与会专家认为倒签提单违反我国《民法通则》和《海商法》的有关规定，也违反国际惯例，是一种欺诈行为，属无效的法律行为 。同年11月中国海商法协会海运法规专业委员会召开“预借提单的性质及赔偿范围”研讨会也认为，预借提单符合侵权行为的四个构成要件，完全是一种侵权行为，而且，“预借提单因其违法性，决定其签发的提单是无效单证，承运人与收货人之间不存在以提单作为合同证明的运输合同关系，无合同可言，也就无违约之说” 。此说的共同特点，就是否认运输合同的存在。首先，如前所述，运输合同是在提单签发前完成要约和承诺过程的，在提单签发前，合同已经成立并且生效，提单作为运输单据，其本身是否有效，都不影响运输合同的效力。其次，我国《合同法》第52条规定了五种合同无效的情况，包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律法规的强制性规定。很明显，如果整个合同有该五种情况之一，合同无效。根据《海商法》的规定，提单只是运输合同的证明，而不是运输合同本身，即使有《海商法》第78条规定“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”，提单也仍然不是运输合同的全部。倒签提单行为可能涉嫌触犯了上述第(2)、(3)、(5)项，纵然合同无效也只是部分无效而不是全部无效，不能否认承运人和收货人间的合同关系。第三，如果承运人和收货人之间存在无效合同，是否按《合同法》第58、59条规定承担责任，即按返还财产、折价补偿、损害赔偿等方式处理而非完全按照侵权行为承担责任？因此，侵权行为说否定倒签提单违约性质或认为是无效运输合同，缺乏依据。另外该说一般认为所倒签的提单是无效单据，对此本文将作专门论述。
3、缔约过失责任说
缔约过失责任说认为，按照法律规定，货物装上船以后，承运人才能签发已装船提单，这是法律要求承运人在缔结提单合同当时必须遵守的诚实信用义务，但承运人却不遵守，因此便产生了倒签提单的违法行为。收到货物后签发“已装船”提单，是法律规定承运人在缔结提单合同时要实事求是、真实记载提单的要求，这从承运人与收货人或提单持有人的合同关系上考证，承运人违反了先合同义务 。缔约过失责任说，同样涉及到运输合同成立的时间问题。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这就是我国法律对缔约过失责任的明确规定。学者将缔约过失责任定义为：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任 。过失行为产生于合同缔结过程中，合同尚未成立，相对人误信合同会成立，但最终合同未成立。倒签提单缔约过失责任说认为签发提单是缔结合同的行为，而且提单即是合同，签发提单是“缔结提单合同”。这不符合海上运输合同订立的实际情况，也不符合《海商法》关于提单的定义。而且，缔约过失责任只赔偿“信赖利益损失”，这种损失是因为合同未成立而引起的。信赖利益损失是指缔约人信赖合同有效成立，但因为合同不成立而造成的损失。倒签提单造成的损失，显然不属于信赖利益损失。
二 倒签提单的单证功效
倒签提单在民法上是否构成欺诈，被倒签的单证是否有效，是否具备提单的全部或部分功能，直接影响到提单流通(转让)及各方的权利义务。持倒签提单进行结汇是否构成信用证欺诈，付款方(开证申请人)能否申请法院裁定信用证止付等，与行为人承担何种民事责任也有密切联系。
(一)倒签提单与民事欺诈
《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第58条第(三)项规定，“一方以欺诈、 胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。《合同法》第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”
从以上法律和司法解释关于欺诈的规定，我们可以理解为：1.欺诈行为就是故意把不真实的情况当做真实的情况进行意思表示，以使对方当事人陷于错误而作出不真实的意思表示。欺诈行为方式可以是编造虚假情况或隐瞒真实情况，可以是作为，也可以是不作为。欺诈者主观过错是故意的，其明知自己的欺诈行为会使对方陷于错误而作出不真实的意思表示，他却放任这种结果的发生；2.受欺诈者因受欺诈而陷于错误，并��于错误而作出非真实的意思表示，受欺诈与作出意思表示必须有因果关系。受欺诈一方主观上不知道对方欺诈自己，如果明知欺诈而为意思表示，则不属于此种情况；3.受欺诈而订立合同，受害方有权请求撤销；4.受欺诈而为之订立合同以外的民事行为，是无效民事行为。在外国的民事立法中，欺诈的民事行为一般规定为可撤销的民事行为，在我国学者也主张规定为可撤销的民事行为更为科学，也比较符合实际运作 。但目前，我国只在订立《合同法》时将受欺诈订立合同的情形改为可撤销行为，而在其他情况下仍为无效民事行为。
倒签提单行为，多是托运人(卖方)和承运人串谋，在提单上将装船时间倒签，以掩盖货物装船延迟的真实情况(对买卖合同而言即为延迟交付)。对托运人来说，其目的至少可从两方面考察：一是将延迟装船的情况隐瞒，意图使银行作出错误的表示，兑付信用证款项；二是向买方隐瞒了延迟交付货物的事实，意图使对方付款并接收货物，不能行使拒付货款和解除合同的权利。从卖方的角度，其欺诈行为已经成立。
对于银行来说，只要单证符合信用证的要求，即可以付款。根据《跟单信用证统一惯例》，银行只要审核单证是否与信用证条款相符，对于任何单据的形式、完整性、准确性、真伪性或法律效力，概不负责。货物装船时间已超过信用证规定的期限，如果如实填写，则银行应拒绝付款。承运人倒签的提单，其记载装船时间是不真实的，但形式上符合信用证的要求，银行按信用证付款，并无任何责任，最后买方应当付款赎单。其实受欺诈而作出意思表示的是银行，但最后承受损害的是买方。鉴于银行的免责，买方的损害与倒签提单有直接的因果关系。买方拿到提单后，如已知卖方欺诈，无疑有拒绝被欺诈的权利即有权拒收货物。如果按《民法通则》的规定，银行付款和买方收货，都是受欺诈而为的民事行为，可认定无效。按《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认为无效的，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，受害方并可请求赔偿损失。据此规定，银行付款后，补救措施是请求卖方返还货款并赔偿损失，而买方并无直接付款，是“间接”受欺诈，能否请求返还货款仍有待易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用“欺诈例外原则”是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理 。这是最高人民法院在适用信用证独立性的欺诈例外时第一次在公布的裁决书中提出欺诈的实质性标准问题。换言之，只有证明欺诈是实质性的欺诈，欺诈例外才能作为独立性原则的例外而得到适用。但是最高法院在其裁决书中未提出如何才能认定信用证实质性欺诈，以及法院在认定实质性欺诈时应该考虑的各种因素。因此，在很大程度上，法院对信用证实质性欺诈的认定依然处决于法院或法官的自由裁量权。笔者认为，在处理倒签提单与信用证欺诈例外的有关案件时，也应严格按照“实质性欺诈”的标准执行。在具体案件的审理中，应注意：
1.倒签提单情节或后果严重，达到实质性欺诈的程度。一般情况下，提单是信用证结算时的关键单据，如果卖方是为了顺利结汇与融资的需要而倒签提单，所涉货物数量、品质均符合合同，市场没有异常变化，不影响基础合同当事人的预期目的，就不属实质性欺诈。但如果基础合同标的物具有时间性特点，买方是为了满足特定时期市场的要求而组织购买货物，卖方因延误了需求期限而倒签提单，实际已严重影响了买方合同预期目的的实现，这种情况下变造提单行为就构成实质性违约，也就构成实质性欺诈。倒签提单的时间过长，买卖合同已明显没有履行的意义，或卖方本无意履行合同，后因价格下降而又主动履行，通过倒签提单使提单符合信用证要求。总之，倒签提单是否构成实质性欺诈，离不开对倒签提单行为结果的分析，达到使基础合同的一方当事人签订合同的目的不能实现，并受到重大损失，即构成实质性欺诈。
2.受益人参与或明知倒签提单。一般情况下倒签提单都是受益人作为托运人与承运人串通而为，但也会出现卖方与欺诈没有丝毫的关系，系承运人炮制的情况。受益人是提单受让人的情况，也可能对提单的倒签不知情。英国上议院1983年终审判决United City Merchants(Investments) Ltd.v.Royal Bank of Canada 案中，Diplock 大法官认为受益人不知情的情况下应保护受益人的利益。而《美国统一商法典》对这一问题没有明确，判决和评论存在两种意见。我国学者也大多支持欺诈者不要求必须是受益人本身的观点。 但笔者认为，不管有多少理由可以让受益人承担这一风险，但我们不能离开欺诈行为的构成和特定的法律关系主体谈这一问题。如果受益人没有参与或不知情，他没有欺诈，则不能适用“欺诈行为无效（或可撤销）”的原则，而需根据“诚实信用”及“公平原则”另行设定一规则。而此种情况下受益人和开证人均为受害人，没有理由一律由受益人承担此种损害。
3.信用证止付不损害善意第三人的利益。信用证的流通性使其成为融资的工具，这也是信用证颇具生命力的原因之一。为了维护信用证的流通性，就必须保护其流通中产生的信用证项下的票据善意持有者，即在对倒签提单欺诈事件没有过错的情况下，支付了相应对价而取得票据(提单)的票据受让人、保兑行、议付行、付款行等人的利益，不因信用证止付而受损害。《中华人民共和国票据法》第13条明确规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的，与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩，票据债务人不得以自己与出票人或者持票人的前手之间的抗辩事由，对抗票据的持有人。”这是保护善意第三人的法律依据。另外信用证止付是通过阻止欺诈者获取非法利益，实现对善意者的保护包括对善意第三人的利益保护，也是信用证止付宗旨所要求的。必须依法排除有善意第三人主张权利，才能禁止支付信用证项下的款项。当善意第三人凭合法持有的(被倒签的)提单主张权利，应予保护。
三 倒签提单的民事责任
倒签提单既然构成合同责任和侵权责任的竞合，涉及违反国际货物买卖合同、海上货物运输合同和侵权责任，可以由受害人选择要求责任方承担责任的方式。违约与侵权的行为性质的不同，决定其归责形式也不同。当事人选择不同方式提出请求，结果也就不尽相同。《合同法》第107条规定违约应承担的违约责任有继续履行、采取补救措施和赔偿损失等。王利明在《违约责任论》一书则列举了实际履行、损害赔偿、违约金责任、定金责任、合同解除五种违约责任。《合同法》没有将合同解除作为一种违约责任，但合同解除无疑是一种补救措施。《民法通则》第134条规定的十种民事责任方式，应根据具体案件选择适用。本文只根据倒签提单案件的特点，对具体适用民事责任作分析。
(一) 违反货物买卖合同的违约责任
倒签提单是货物不能如期装载，而倒签装船日期，使得从提单日期看来已经如期装船，按期交货。实质上是以倒签提单的方式掩盖延迟交付货物真实情况，卖方应承担延迟交付的违约责任。违约责任是违约方因违反合同所应承担的不利后果，而对非违约方，则是当对方违约时可采取的救济措施。《销售合同公约》第45至52条及74至77条等条文规定了卖方违约时买方的救济方法主要有实际履行、拒收货物和撤销合同、接受货物和索取损害赔偿、要求减少货款等。在卖方已将货物装船并签发提单的情况下，虽然提单为倒签，交货已经迟延，但实际已经交付货物，不存在买方要求实际履行或继续履行的问题。卖方的违约责任主要涉及合同解除、赔偿损失或减少货款。
1、合同解除问题
《销售合同公约》第49条规定，买方可以在以下两种情况下解除合同：（1）卖方不履行其在合同或公约中的任何义务构成根本违约；（2）如果发生不交货的情况，卖方并不能在买方按照第47条第（1）款规定确定的额外时间内交货或声称将不在规定时间内交货。而且，解除合同应在合理时间内进行。《销售合同公约》第25条规定了根本违约的定义，即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。根本违约可以使未违约的一方有权撤销合同并索赔，一般违约未违约的一方可以索赔但不能撤销合同。迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期的约定在合同中显然处于重要的地位时，迟延履行通常会构成根本违约。如具有鲜明季节特点的产品购销合同通常会强调履行的期限，而迟延履行则可能使当事人所欲追求的目的无法达成，如中秋节后始提交履行月饼购销合同，使得该合同的目的落空，迟延履行构成根本违约。当卖方迟延履行构成根本违约时，买方固然可以解除合同并请求损害赔偿；但如卖方虽迟交货物，但距合同规定的交货时间较短（如只相隔几天），而且合同项下货物的市场价格无甚波动，买方也不会蒙受大的损失的情况下，迟延交付并不构成根本违约，买方贸然解除合同，反而有可能使买方处于违约的境地。因为公约并没有给予任何一方在对方构成违约时随意解除合同的权利。《销售合同公约》第47条规定，当卖方不能履行义务时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让其履行义务。此处虽规定“可以”，而非“必须”，但根据第49条的规定，如果不另行规定一额外时间，则达不到解除合同的条件。《合同法》在这一问题上的规定与公约是完全一致的。《合同法》第94条规定合同的解除条件，其中第（四）项为“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，也就是构成根本违约的情况下非违约方可解除合同。第（三）项为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，在迟延交付的情况下，如果不构成根本违约，非违约方不能即时解除合同，需经过催告的合理时间。诚然，在货物延迟装船，如果按实际装船日期签发提单，根据信用证的要求，明显构成单证不符，卖方已不能按原信用证作为信用证受益人通过信用证方式收取货款。但这并不说明卖方无权通过要求买方修改信用证或其他方式收取货款，也并不说明买方当然可以拒收货物。除非合同明确规定了当卖方不按时交货时买方可解除合同，否则法律并无赋予买方这一权利。
2、损害赔偿问题
德国五矿公司以CIF厦门价格卖给华润公司2000吨铝锭，由天津远洋运输公司“大丰”轮从巴西运回厦门。信用证规定的装运期为1992年8月30日，实际装船为9月8日，提单倒签。华润公司将提单背书给厦门锦江公司。锦江公司向华润公司索赔，华润公司以倒签提单为由向德国五矿公司索赔，称若不赔即拒收货物。双方协议“德国五矿向华润赔偿235,000美元，因倒签提单而遭受的损失”。后德国五矿公司反悔，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求退还赔偿。就倒签提单应否赔偿问题，仲裁庭认为，德国五矿公司按合同规定期限将货物装上船是基本义务之一，9月8日才全部装船，足以说明德国五矿公司未按合同约定履行其承担的义务，已构成违约。德国五矿公司应就倒签提单即延期交货给华润公司造成损失予以适当赔偿 。该案仲裁庭确认卖方倒签提单即延期交货应赔偿买方损失，因为是协议赔付，也没有介绍具体损失情况。其实，根据《销售合同公约》第74条的规定，赔偿损失的数额应相当于因违约方违反合同使对方遭受的包括利润在内的损失相等。这种损失不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。这是公约关于违约损害赔偿的基本原则，虽然紧接其后的第75、76条等条款对合同撤销等情况的损害赔偿再作了具体的规定，但违约甚至只是迟延交货倒签提单这种违约行为导致的后果都可能是各式各样的，难以预测，法律亦无法就所有可能发生的情形作出详尽规定。笔者认为，在司法实践中，应特别注意以下两方面的情况。一是损害结果与违约行为的因果关系。其实，在迟延装船的情况下，虽然卖方通过倒签提单顺利结汇，损害了买方的合同权利及根据信用证拒付的权利，但在整个货物贸易中，并不一定造成买方的实际损失。如果因为卖方的违约而将所有损失都要求卖方承担，而不考虑直接的因果关系，是不符合公约规定的损害赔偿原则的。如在延误装船倒签提单的情况下，如果卖方并不构成根本违约，买方无权解除合同，其仍应承担货物越过船舷后的风险。在倒签时间不长的情况下，货物迟延运到，与倒签提单往往并无因果关系，如可能因为天气原因甚至承运人不合理绕航的原因，则不能要求卖方赔偿。二是非违约方减轻损失的责任问题。《销售合同公约》第77条规定声称对方违反合同的一方，必须按情况采取合理的措施减轻损失，包括利润损失，否则应从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。无论违约方的违约程度，是根本违约还是一般违约，也无论合同是否解除，受害方都有减轻损失的义务。在货物延迟装船并倒签提单的情况下，最后货物还是被运到卸货港，收货人应当采取合理的措施减轻损失，而不应提出一些无理要求如随意拒收而听任损失的扩大，否则扩大的部分损失，应在赔偿中扣除。
(二)违反海上运输合同的违约责任
海上货物运输合同涉及的当事人有托运人、承运人和收货人（提单持有人）三方，在托运人与承运人串通倒签提单的情况下，一般会造成收货人的损失；当承运人单方面迟延装船而倒签提单可能造成托运人或收货人一方或双方的损失。
在国内海事司法实践中，倒签提单案件以侵权为诉因提起诉讼的居多，学术上则不少人主张以违约定性，但违约的情况下承运人可能将面临承担什么样的违约责任却缺乏深入研究。笔者认为，研究承运人倒签提单的违约责任不能离开我国《民法通则》、《合同法》关于合同的基本法律规定，特别是《海商法》关于承运人责任的规定。
1、合同解除问题
《海商法》第四章第六节即第89、90条所规定的合同解除，是指船舶在装货港开航前一方要求解除合同的情况，并不包括一方违约导致合同解除的情况。当一方违约时对方对合同的解除权，应适用《合同法》的有关规定。对于承运人有倒签提单的违约行为时，收货人能否行使运输合同解除权，应根据《合同法》第94条第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定进行分析。《合同法》该条规定，实际上是我国法律关于根本违约的规定。关于根本违约，我国《合同法》采纳大陆法系国家根据违反合同后果的严重程度决定是否构成，如果一方的违约行为使对方不能实现合同目的，则构成根本违约并可能导致非违约方解除合同。我国《海商法》虽然受英国法的影响颇深，但并没有将英国法关于根本违约的规定引入《海商法》，即使《海商法》规定了承运人的最低法定义务，但当承运人违反这些最低法定义务时，并不必然构成根本违约，而应根据违反合同导致后果的严重程度决定是否构成根本违约。英国法将合同条款分为条件条款和担保条款两种，违反条件条款可能被视为根本违约而导致合同的解除，而违反担保条款则只能要求损害赔偿而不能解除合同。当承运人违反强制性最低法定义务如不适航、绕航、无单放货等时，通常被视为根本违约 。对于倒签提单，根据英国法，属欺诈性误述，受害方可以取消合同 。根据我国法倒签提单是否构成根本违约，应根据具体案件相对于具体的合同具体分析，相对于运输合同，其原理与前述买卖合同是一样的。当货物跌价、应节货物迟延未能按期装船或倒签提单时间过长，收货人收到货物已不能实现合同目的时，有可能构成根本违约。对于解除合同的方式，《合同法》第96条规定，享有解除权的当事人主张解除合同，应当以通知的方式作出，合同自通知到达对方时解除，对方有异议，可以请求法院或者仲裁机构确认解除的效力。但法律对通知的方式和时间没有明确规定。在方式上可以采取任何方式，时间上应根据具体情况确定在合理时间内。当货物已运抵目的港，收货人要求解除合同，根据《合同法》第97条“可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，收货人可以拒绝提货并要求赔偿损失。
2、延迟运到问题
有人认为，倒签提单的后果是由于货物延期运到，可能造成货物市场价格损失 。或者认为倒签提单的行为造成结果很多情况下表现为迟延交付，适用有关迟延交付的具体法律规定是可行的 。也有认为，一般情况下，倒签提单行为不构成船舶迟延到达的原因，因为无论承运人是否倒签提单，货物都在既定的时间装船、起运、到达。倒签提单只是掩盖了货物真实的装船时间，并不改变船舶的起运和到达时间。导致船舶不能到达的真正原因是货物卖方没有如期托运货物。在一般情况下，承运人对船舶未能如期到达没有责任，除非船舶不适航、不合理绕航或者提单约定有船舶到达时间 。笔者同意后一种意见。影响船舶航行和货物运到时间的因素很多，但与倒签提单没有因果关系。而且，根据《海商法》第50条的规定，承运人只在明确约定的情况下，才承担迟延交付的责任。如果在租船合同或提单中已约定了运到（交付）时间，应按约定履行，如逾期运到，无论是否倒签提单，均应承担违约责任。但如果没有约定，则不能因为承运人倒签提单而要求其承担迟延运到的责任。但是，有一种情况应当引起注意，就是提单倒签的时间过长，托运人或承运人耽误的装船时间过久，承运人违约的程度可能达到根本违约的程度，这时承运人应当承担迟延交付的责任，即使过错在于托运人迟延托运，承运人仍需负责。在有关合同的法律适用上，《合同法》是基本法，《海商法》是特别法，当《海商法》没有规定时，可适用《合同法》的规定。
3、承运人免责和单位责任限制问题
大连海事法院在审理“东方雄鹰”轮倒签提单一案中认为，承运人倒签提单使提单中的免责、责任限制及法律适用条款无效，应对无效合同负全部责任，赔偿收货人全部损失 。厦门海事法院在审理“安涛江”轮倒签提单一案中也认为，“根据法理和国际惯例，倒签提单作为一种欺诈行为，承运人一旦实施，便失去了享受该提单的责任限制、免责等权利。因为从运输合同的角度讲，可以认定该提单本身就是承运人伪造的单据，故不具法律效力”。这种观点在司法实务界获得普遍认同，朱士范、凌祈漫认为，预借、倒签提单行为人主观上的故意是非常明了的，实施预借、倒签提单行为即丧失了享受赔偿责任限制的权利，并负有对其行为造成全部损失照实全额赔偿的责任 。其实，从我国法律的规定上，很难得出如此结果。《海商法》第51条规定了承运人对责任期间内货物灭失或损坏的免责理由，但该条及其他条款都没有规定丧失免责权利的事由，包括船舶不适航与免责的关系都没有规定。根据海牙规则的规定，承运人违反适航义务而使承运人应对货物灭失和损坏负责，也要求损失和不适航之间必须有因果关系。《海商法》第59条规定，丧失责任限制的条件必须是“经证明，货物的灭失、损坏或者延迟交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的”，主观过错与结果之间必须有因果关系，如无因果关系，承运人即使有过错，亦不丧失责任限制权利。而倒签提单与货物灭失或者损坏，一般情况下并无因果关系，是否丧失免责权利或责任限制权利，恐怕也离不开对“根本违约”的分析，如果倒签提单构成根本违约，则收货人可以解除合同，承运人应赔偿一切损失。如不构成根本违约，又能以什么理由剥夺其免责或责任限制权利呢？杨良宜先生介绍英国法下倒签提单失去享受该提单的责任限制的情况，也明确指出以“误述侵权”起诉，海牙规则等海上运输法律并不适用。
4、损害赔偿问题
《海商法》规定的赔偿责任仅对迟延交付、货物灭失、损坏规定了责任限制，对于其他损失和《海商法》规定的责任期限外造成的损失（当然包括货物灭失和损坏）的赔偿，根据第62条规定，可以以合同确定。《海商法》没有规定没有合同约定又如何处理。根据我国《民法通则》和《合同法》，违约损害应当赔偿实际损失，包括可得利益、期待利益、信赖利益等直接或间接损失。我们可以理解为收货人提出迟延交付、货物灭失或损坏的赔偿请求时，承运人的责任限于《海商法》规定的限额，如提出因货物灭失而丧失的利润损失或不能交货给下一买家而支付的违约金等损失，承运人均不负责。在倒签提单的情况下，可能并不构成迟延交付、货物灭失或损坏，或者即使有，受害方也不以此为诉因，以承运人倒签提单造成其他损失为由提起索赔，如要求赔偿货款损失、货物差价损失、利润损失、违约金损失等，只要能证明损失确实是因为承运人倒签提单的违约行为所造成，符合《民法通则》和《合同法》的规定，承运人均应当按实际损失赔偿。
(三)侵权责任
侵权责任有多种，但倒签提单一般只应承担赔偿损失的民事责任。倒签提单一般由托运人与承运人共同参与，根据《民法通则》第130条的规定，二人以上共同侵权的造成他人损害的，应当承担连带责任。受害人(收货人)，可以请求托运人与承运人承担连带责任，也可以只要求其中一人承担责任。在司法实务中，多数只起诉要求承运人承担倒签提单侵权赔偿责任。在《民法通则》关于赔偿损失的民事责任的规定中，并没有区分违约损害赔偿与侵权损害赔偿，都应按“实际赔偿”原则确定赔偿范围。即凡是因违约行为或侵权行为造成的损失，都可请求赔偿。但《合同法》第113条规定，违约损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。而侵权损害赔偿则无 “合理预见”的限制。
在倒签提单侵权赔偿案件中的损失，应当包括那些方面，我们可以通过实例分析。例一：湛江食品公司进口12，000吨散装印度产片状黄豆粕，价格条件C＆F F.O.中国湛江。经多次修改信用证，最后确定为261美元/吨，最迟装船期1998年1月20日。1998年1月2 3日湛江食品公司与海港粮油公司签订合同，约定以2570元/吨价格出售上述货物6000吨给海港粮油公司，2月19日交货，如不能按时交货或货物质量不符，需方有权终止合同并索赔总金额5%违约金。1月24日，又与汇源公司签订合同，将4000吨上述货物售给后者，交货时间、单价、合同终止及违约金约定如前一合同。货物在印度贝迪装上“罗西尼亚”轮，于1998年1月22日1530时装载完毕，2月7日启航，2月21日抵湛江港，食品公司23日提货。该票货物提单签署“BDV公司作为船东幸运海路公司的代理人签发”，时间为1998年1月20日。食品公司付款2，928，597.78美元。食品公司收货后发现货损货差，经检验货损1072吨，货差76吨。上述与海港、汇源两公司的合同没有履行，食品公司将货物转售他人，得款1577多万元，收到保险公司赔付的260多万元。食品公司的损失（及支出）计有：货款损失586.7377万元，上述两份转售合同的利润187.5843万元，违约金损失128.5万元，检验费、关税、检疫费、港口费、堆存费等220多万元及诉讼费用。食品公司以倒签提单侵权损害赔偿为由向广州海事法院起诉请求判决越海航运公司、克罗地亚航运公司、幸运海路公司承担连带责任赔偿上述损失。广州海事法院审理认为，越海航运公司是船舶所有人，是实际承运人，没有签发提单的义务，不承担倒签提单的责任；克罗地亚航运公司是管理人，管理船舶的风险和责任由所有人承担；幸运海路公司是航次租船合同的出租人，是承运人，有义务在货物装船后签发提单，应承担倒签提单的责任。承运人没有将装船日期如实记录，倒签提单的行为掩盖了卖方逾期交货的真相，导致卖方在逾期交货的情况下仍然能揭示符合信用证最迟装船日期的提单向银行结汇，使食品公司丧失了拒付货款的权利，并在不明真相的情况下接受了包括提单在内的信用证项下单据，以及为进口本案货物关税、卸船费等费用。其行为具有欺诈性，侵害了食品公司对信用证项下货款的所有权，并使其因此遭受了其他经济损失；本案买卖双方约定了船舶何时到达卸货港，提单未约定到港时间，承运人倒签提单行为不是货物不能按时到达的原因，货物不能按期到达使买方遭受可得利润损失、违约金损失与倒签提单没有直接的因果关系。判决：幸运海路公司赔偿货款损失586.7377万元、检验费、关税等费用（220多万元）及前述两项的利息。食品公司不服上诉至广东省高级人民法院，该院审理认为，越海航运公司是船舶所有人，克罗地亚航运公司是光租人，是实际承运人，根据《海商法》第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”的规定，克罗地亚航运公司应与承运人幸运海路公司共同承担倒签提单的责任。由于承运人倒签提单，使食品公司丧失与买卖合同的卖方因其迟延交货交涉的时机，货款损失与倒签提单有直接的因果关系，承运人应予赔偿；同时，倒签提单使买方不能及时知悉卖方迟延交货，而丧失采取补救措施的时机，因不能按期交货导致国内买方撤销合同，不能获得约定可得的利益并支付违约金，承运人亦应作出赔偿；食品公司支付的关税、检疫费、港口费等费用是进口货物应支付的必要费用，不属倒签提单产生的费用，困难作业费和另买包装袋的费用与货损货差有关但与倒签提单无关，不应由承运人赔偿。食品公司提出罗西尼亚轮开航后无故锚泊16天导致货物延迟到达造成损失，因是以倒签提单侵权为由起诉，对该问题不予审查。判决：克罗地亚航运公司和幸运海路公司赔偿收货人货款损失、可得利益损失、违约金损失（关税等费用及处理货损支出的费用不赔） 。例二：五矿钢铁公司与俄罗斯远东轮船公司“车利”轮倒签提单纠纷一案，五矿公司与国外卖方签订合同约定装船期为2000年12月15日，如逾期，五矿公司有权在10天优惠期后取消合同或延期交货并收取罚金。买方与国内一公司签订合同，将货物转卖，并约定货物在国外装船期为12月15日，逾期则取消合同并双倍返还定金。货物12月20日装船完毕，提单倒签为15日。因逾期装船，国内买家取消合同并收取双倍定金。货物后转卖给其他公司，低于买入价9.8万美元。广州海事法院和广东省高级人民法院一、二审均认为，无论是否倒签提单，都构成对国内另一买家的违约，可得利益损失和违约金（定金）损失与倒签提单没有因果关系。而因倒签提单导致五矿公司不能行使不同意延期交货和收取罚金的权利，支付了信用证款项，要求赔偿货物差价损失予以支持 。
在以上两案例中，我们可以看出，实际上赔偿的范围如何，主要在于对损失是否与倒签提单存在直接因果关系的认识问题上。案例一中，一、二审法院的分歧也主要在货款损失、关税、检验费和卸船费利润和违约金损失等损失与倒签提单的因果关系的认定上。笔者比较认同一审法院的意见，主要理由有：(1)关于支付货款与倒签提单的因果关系，正如前面提到的，如果不倒签提单，买方则可不依信用证支付货款。在此可能会产生争议的是，卖方迟延交付并不必然导致合同解除，买方仍然可能要支付货款，因而不倒签提单时，买方仍应支付货款。但无论如何，倒签提单使买方的抗辩权受到侵害是肯定的，因为倒签提单，买方只能按信用证即时支付。而对于买卖合同，往往在倒签提单案件中并不审理，除非合同中明确规定了迟延交付仍应付款，否则法官对此问题一般不会考虑。(2)至于关税、检疫费、港口费等费用，固然为进口货物所必须，但收货人既然主张因为倒签提单拒付货款，则已表明为不再进口该批货物，如果不再进口货物，该费用自然不再支付，因为倒签提单，只能支付，��能说与倒签提单没有因果关系。(3)关于本案中收货人的利润损失和违约金损失，国外卖方固然迟延了货物交付，承运人倒签了提单，但本案的具体情况看，不至于影响国内买卖合同的履行，迟延到达的直接原因，是承运人开航后无故锚泊16天所致，二审法院的理由显然较为牵强。案例二中国内买卖合同约定国外的装船期，在国外逾期装船，无论是否倒签提单，均无法改变逾期装船的事实，因此倒签提单与国内合同的违约无因果关系。
(四)合同责任与侵权责任比较
以上对倒签提单违约方的违约责任和侵权方的侵权责任作了分析。其实，权利方无论选择以承担违约责任还是侵权责任提出请求，最终目的无非是为了损失得到补偿，责任终归落在损害赔偿上。请求权选择的不同，只是对如何实现获得损害赔偿的目的的途径的不同选择。
1.赔偿范围。从上述分析中，已经知道，在倒签提单案件中，损害赔偿的范围上，均为实际损失，包括货款、可得利益损失、违约金损失等与倒签提单有直接因果关系的损失。只是违约责任以“合理预见”为限，但在倒签提单案件中，常见的损失，无论是承运人还是托运人，一般都可以预见。违约赔偿一般只限于财产损失，而侵权赔偿可包括精神损失，但精神损失一般也只限于人身伤害，在倒签提单案件中也不存在。因此在赔偿范围上以违约或侵权提出，除非当事人在合同中约定了违约赔偿责任范围，一般情况下并无实际区别。在买卖合同中可能对迟延交付违约责任约定较常见，在运输合同中对倒签提单约定赔偿责任的则几乎没有。无论是合同责任还是侵权责任，受害人均有防止扩大损失的责任，《民法通则》第114条、《合同法》第119条均规定当一方违约时受害方没有采取措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。而《民法通则》第131条规定，对侵权损害的受害人也有过错的，应当承担相应的民事责任。
2.归责原则。违约责任适用无过错原则或客观责任原则，不论合同当事人是否存在过错，只要未履行合同义务，就应承担违约责任。侵权责任一般以过错责任为基本原则。在倒签提单案件中，托运人可能有过错，也可能无过错，但承运人则有过错(即使是其代理人的过错，也应由其承受)。因此当托运人(卖方)无参与倒签提单时，则不可能承担侵权责任；
3.举证责任。违约责任与侵权责任的举证责任也不同，违约责任中受害人不必证明违约方有过错，而在侵权行为中，受害人须证明侵权行为人有过错，不过在倒签提单案件中，承运人的过错比较容易证明，因为倒签提单是违法行为，只要证明承运人有倒签行为，即可推定其有过错。
四 与倒签提单相关的其他几个问题
在倒签提单案件中，当事人在考虑选择责任人承担违约或者侵权责任的同时，不能不考虑责任主体、法律适用和诉讼时效等相关问题。相反，如果其中任何一项的选择不当，都可能导致索赔的失败。如主体问题，有的主体与受害人有合同关系，有的没有，有的主体是实力雄厚的大公司，有的可能是皮包公司；法律适用问题，适用不同国家的法律，对同一案件无疑容易得出不同结果；而诉讼时效问题也实际影响到诉讼结果，而且在倒签提单案件中，不同诉因、对不同被告诉讼时效可能不同。
(一) 责任主体问题
在前面的论述中，典型的倒签提单案件，是作了由承运人签发提单的假设的。但实际情况要复杂得多。虽然《海商法》第72条规定了承运人签发提单的义务，但实际参与了倒签提单的行为，或者根据法律规定可能承担责任的当事人有：承运人、承运人代理人、实际承运人、托运人(货物卖方)、货运代理人等。在托运人与承运人串谋，承运人倒签提单的情况下，无论从合同的相对性还是侵权行为人的角度，托运人和承运人作为民事责任主体都是肯定的。但当考虑到代理人参与及海商法对实际承运人责任的规定时，情况较为复杂。
1.无权代理人倒签提单的责任主体。《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在海上货物运输中，承运人与提单记载的并不一定一致，即提单上记载的承运人并不一定是真正的承运人，签署提单的人由谁委托也难以查明。正如尹东年、郭瑜指出的：实践中，常常根据谁签发提单或提单上的记载判断谁是承运人，但提单是根据运输合同的规定签发的，从时间顺序上看，运输合同成立在先，提单签发在后，运输合同成立时谁是承运人就已经确定了，其后谁实际签发了提单不能影响已经确定的承运人的地位。而提单上的记载也只是识别承运人的一个线索而不是唯一标准，如果提单记载和实际情况不符，即提单上记载的“承运人”并不是实际和托运人签订运输合同的人，则应该以实际情况为准 。倒签提单发生后，收货人只是持有提单，提单显示为代理人签发。如果承运人否认签单人已得到其受权，并且拒绝追认，是否可以不承担责任？如果签发的提单为承运人提单，承运人知道而不作否认表示，可视为同意，但如果承运人不知道，或者知道后已表示不同意，则可不承担责任。况且，在运输中往往涉及到船舶所有人、船舶经营人、期租人、航次租船人等，提单可能是他们其中一人的提单，也可能谁的都不是。作为提单持有人的收货人，不知道的因素实在太多，即使因倒签提单造成损失后申请扣押了船舶，因无法找到授权签发提单的承运人，也得不到赔偿，而且还可能因扣错船而遭索赔。这时收货人只能要求行为人承担民事责任。但如果引入表见代理制度，情况将大有改善。因为在海上货物运输中，货物装船后签发提单是承运人的基本义务，收货人获得的记载货物被装上记载的船舶的提单本应由承运人签发，现收货人持有的提单记载由某人作为代理人签发，完全有理由相信代理人已经得到承运人的授权，其民事责任应由承运人承担。但现行法律只有《合同法》第49条规定了表见代理制度，只适用于签订合同的行为，倒签提单不属于签订合同的行为，要适用表见代理制度尚无依据。
2.违法代理民事责任规定在倒签提单案件中的适用。《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”该条规定的违法事项和违法代理行为如何界定，最高法院没有作出相关司法解释，理论上的研究也少见，一般民法教科书都没有对该条专门作出解释，但事实上在司法实践中却难以把握。“违法”或“违法行为”一词虽然经常被使用，但何为“违法”，却没有在法律上作出规定，也没有在学理上形成权威的概念。“事实上，在采纳违法行为概念的国家，迄今为止尚未找到一个科学的‘违法行为’概念”，在我国，“有人主张根据现行法律及立法精神、道德规则来判定违法。甚至有学者主张：‘在法律无明文规定的情况下，违背社会主义公共生活规则、违背社会主义法律意识和政策精神的行为，也应视为违法行为’。这样一来，不仅使违法概念缺乏明确的限定性和判定标准，而且与法理学中违法行为的概念相矛盾。违反法律和违反道德的行为也很难严格区别” 。具体到倒签提单案件中，代理人被委托“签发提单”，“签发提单”的事项不是违法的，但如果承运人明确指示代理人“倒签提单”，则“倒签提单”就是违法事项。代理人和被代理人即承运人承担连带责任。而“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”则更不好把握。承运人并无委托代理人倒签提单，但代理人倒签提单，承运人知道而不反对，由代理人和承运人承担连带责任。承运人知道了反对，是否可以不承担责任，并不明确，但从条文上看应该如此。不过如果实践中如此执行，可能会产生极不公平的效果，因为在国际运输中，承运人代理人可能极难找到，即使能找到，也可能是一个经济能力十分有限的小公司，如果代理人倒签提单承运人可以不负责任，当需要倒签时，承运人即委托一小代理公司签单，事后表示反对，提单持有人只有去找代理人索赔。而且承运人以什么方式表示反对、反对有无时间限制、对谁作出反对表示才有效，均无法把握。因此，笔者认为，当提单由承运人代理人倒签时，无论倒签行为是代理人自作主张或承运人委托，承运人均应承担责任。在以后的立法中，应对《民法通则》该条规定作出修改，以免引起歧义。
3.实际承运人的责任问题。在“罗西尼亚”轮倒签提单案中，一二审法院除了对谁是承运人和谁是实际承运人认识不同之外，广州海事法院一审认为，实际承运人没有签发提单的义务，不承担倒签提单的责任；承运人有义务在货物装船后签发提单，应承担倒签提单的责任。广东省高级人民法院二审认为，根据《海商法》第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”的规定，实际承运人应与承运人共同承担倒签提单的责任。实际承运人应当承担责任的范围，翁子明法官认为，实际承运人承担运输责任和法律创设实际承运人制度的基础依据，是货物由其运输，其责任应限定在运输方面，实际上只有《海商法》第47、48、49条规定的责任 (即船舶适航、管货和按习惯航线航行)。尹东年、郭瑜认为，承运人和实际承运人的责任并不完全相同，如应托运人请求签发提单的权利义务应只属于承运人，实际承运人即使签发提单也不构成其与货主之间的关系 。笔者同意这些观点，虽然《海商法》第61条的规定从字在面上无法排除《海商法》关于签发提单的责任为承运人的责任而且适用于实际承运人，但该条文的缺陷实际上是显而易见的。在海运实践中，实际承运人并不应托运人要求签发提单，即使签发提单也只对委托其实际运输的承运人，实际承运人不是运输合同主体，提单持有人无法以违反运输合同为由要求其承担责任。如果以侵权为由起诉，实际承运人没有签发也没有委托代理人签发提单，不是侵权行为人，不承担侵权行为民事责任。因此，机械地引用《海商法》第61条的规定无法在法理上作出合理的解释。
(二)法律适用问题
在我国，沿海运输不使用海运提单，倒签提单案件均为涉外案件，即该法律关系的主体、客体，或引起法律关系产生、变更及消灭的法律事实具有涉外因素，需要根据我国法律所确认的涉外关系适用原则确定准据法。倒签提单是国际商事交往中出现的文件欺诈的一种，作为国际民商事案件，其法律选择方法是多元化的。倒签提单的法律适用取决于原告提起的是违约之诉还是侵权之诉。若提起违约之诉，则适用涉外合同之债的法律适用原则。若提起侵权之诉，则适用涉外侵权之债的法律适用原则。
1.当事人提起倒签提单违约之诉时合同准据法的确定。关于合同的法律适用，我国学者基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国立法和司法实践所接受 。现行法律对于有关倒签提单所涉合同应考虑的法律有《民法通则》、《合同法》和《海商法》关于涉外合同的适用法律的规定。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。《合同法》第126条第1款、《海商法》第2 69条的规定与上述规定是基本是一样的。
(1)倒签提单合同纠纷中对意思自治原则的运用。对于意思自治原则的适用，笔者认为应注意：（1）我国法律和司法实践一般不允许当事人在法律选择时对合同进行分割；（2）当事人选择法律必须明示作出；（3）当事人作出选择的时间可以在合同中约定，也可以在争议产生以后，最迟甚至可以在法庭辩论结束前作出。当倒签提单受害方（买方）对倒签提单的卖方提起的是买卖合同纠纷时，涉及到是否适用《销售合同公约》的问题，应根据公约的规定，此时意思自治原则有了不同的含义。公约第1 条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的合同：（a）当这些国家是缔约国；或(b)当国际私法规则指向适用一个缔约国的法律。”第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”双方当事人营业地均为缔约国时，没有约定适用法律，公约当然适用，当事人也可以全部或部分排除公约的适用或改变其效力。而对第1条（b）项，我国作了保留，如我国商人与非缔约国商人签订买卖合同，国际私法规则指向适用我国法律时，适用我国法而不适用公约。当受害方提起的是运输合同纠纷时，提单中往往订有“首要条款”，涉及到有关国际公约或法律的适用问题。关于首要条款的性质和作用，在学术上和司法实务中有不同的理解，郭国汀认为首要条款不是提单法律适用条款 ，韩立新也认为，把首要条款认为是法律选择条款是不准确的，她认为广州海事法院在审理“汕头市潮兴贸易公司诉奥玛维塔船务公司”一案 中将首要条款作为将有关规定引入提单作提单条款而非法律选择的观点 。最高法院在（1998）交提字第3号民事判决书中称，经最高人民法院审判委员会讨论认为，该案提单首要条款中明确约定适用美国1936年《海上货物运输法》或《海牙规则》，此为双方真实意思表示，不违反中华人民共和国的社会公共利益，根据《海商法》第269条规定，提单首要条款对法律适用的选择合法有效，应当予以适用 。表明最高法院的意思是首要条款就是法律适用条款。最高法院的判决意见确有值得商榷之处，笔者也不敢苟同，但应该引起注意。特别是在该案中，最高法院在适用美国1936年《海上货物运输法》时又根据该法扩展到适用美国其他法律。在首要条款中并入的《海牙规则》等公约或某国的某一具体法律，因为《海牙规则》对倒签提单的责任并无规定，可能对倒签提单案并不适用，而需再依最密切联系原则确定该倒签提单案件应当适用的法律。但如果再据此适用该国其他法律，则应根据该国法律判定倒签提单的民事责任。
(2)倒签提单合同纠纷中最密切联系原则的运用。我国法律将最密切联系原则作为合同法律适用原则作出规定，但立法显然过于抽象，在司法实践中如何运用这一原则特别是如何判定一国法律与该合同具有最密切联系仍然存在很多问题。大陆法系国家的“特征性履行”方法，英美国家的“利益分析法”、“合同要素分析法”等是目前世界各国采用的主要方法 。法官在适用最密切联系原则时，要考虑的连结因素很多，如与法律关系主体相联系的因素有当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地等，与法律事实相联系的连结因素有合同缔结地、合同谈判地、合同履行地等，与法律关系客体相联系的连结因素有合同标的物所在地、财产所在地等。这些因素，法官在适用最密切联系原则都应该考虑，但更重要的是，法官应根据各种连结因素的相对重要程度作出质量分析，以确定在特定问题上与该问题有最密切联系的国家的法律。可以说，在判定是否与合同具有最密切联系时，主要从“质”上分析，而不是从“量”上分析。最高法院在1987年发布的《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答＝（以下称《解答》）列出了13种情形在通常情况下可以作为具有最密切联系的依据。其中国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地的法律，如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律。因《涉外经济合同法》并不适用于国际货物运输合同，因此该《解答》也没有规定国际货物运输合同如何确定最密切联系地。而且，鉴于实际情况的复杂性，《解答》进而规定，“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切关系，人民法院应当以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”笔者认为，这是我国最高司法机关根据特征性履行原则作出的规定，是特征性履行原则在我国的具体适用，同时该《解答》也吸收了英美国家的灵活方法，赋予法官依案件具体情况就合同与哪一国家的联系最密切进行客观裁量的权力。虽然随着《涉外经济合同法》的废止，该司法解释也不再具有效力，但新的司法解释尚未出台，在司法实践中仍然可以借鉴该《解答》的规定。当倒签提单案件以违反买卖合同的诉因提起诉讼时，可根据上述规定确定最密切联系地。而当受害人以违反运输合同为诉因提起诉讼时，也应参照上述原则确定最密切联系地。具体可以根据运输合同履行地，特别是提单签发地确定适用的法律。因为一般情况下，作为货物买方，一般也是倒签提单受害人，与卖方签订合同时，应当知道货物将在何地装船、出运，而提单亦将在该地签发，提单签发地与运输合同具有最密切联系。相反，鉴于国际海上货物运输合同的国际性，承运人营业所所在地、合同签订地、船旗国与运输合同一般地并无实质性联系。但无论如何，法官总能判定一处为最密切联系地，从而适用该地法律为准据法，而不应发生当倒签提单案件根据最密切联系原则确定准据法“如有困难难以确定，则可适用法院地法” 的情况。 即使发生这种情况，在我国似乎也没有适用法院地法的法律依据。
2.当事人提起倒签提单侵权之诉时准据法的确定。我国《海商法》对船舶碰撞之外的海上侵权行为如何适用法律没有作出规定，倒签提单侵权行为准据法的确定，应依《民法通则》的有关规定。《民法通则》第145条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”可见，我国法律对侵权行为损害赔偿法律适用是以侵权行为地法为基本原则，当事人共同属人法为补充的。我国法律没有将意思自治原则、最密切联系原则、法院地法、侵权行为自体法等原则或理论学说引入到侵权行为准据法的确定中来。如何确定“侵权行为地”，最高法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝ 第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权行为结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”据学者介绍，对于这一问题，国际上共有三种做法：（1）以行为发生地为主，另设例外；(2)兼采行为发生地和结果发生地，以“最重大联系”为准；(3)兼采行为发生地和结果发生地，以“最有利于受害人”为准 。最高法院的司法解释并未将行为发生地和结果发生地区分孰轻熟重，而是规定两者不一致时，由法院选择适用，赋予法官完全的自由裁量权，而不受他人包括双方当事人协议选择的干涉。在司法实践中，法官一般将倒签提单造成我国当事人损失的，认定为损害结果发生在我国，而确定我国法律为准据法。如上述“车利”轮倒签提单案和“罗西尼亚” 轮倒签提单案，法院均以此为由适用我国法律。因为法官对本国法律无疑是最精通的，而且省却了对域外法查明的麻烦，法官具有完全的自由裁量权时，当根据冲突规范可以适用法院地法时，法官当然毫不犹豫地选择适用法院地法。在我国法院审理我国当事人提出的倒签提单侵权案件中，笔者尚未发现有法官根据侵权行为发生在外国而选择适用外国法的。在目前的法律规定下，法官的处理方法固然无可厚非，但笔者认为，在修改有关法律时，应借鉴外国的有关立法，吸收我国学者的一些研究成果，如《中国国际私法示范法》的有关规定，适当将意思自治原则、最密切联系原则等引入关于侵权行为法律适用的规定中，对如何确定侵权行为地作出更详实的规定，以更有效地保护受害人的权益。
(三) 诉讼时效问题
倒签提单的诉讼时效，基于不同的法律关系和不同的责任主体不同而适用不同的法律规定，诉讼时效期间有所区别，这也是受害人选择不同诉因和不同被告应当考虑的重要因素。而根据我国法律规定，诉讼时效属于实体法规范，根据冲突规范指引适用不同国家的法律规定时，诉讼时效也可能不一致。以下仅以我国法律的规定为限作探讨。
1.以违反买卖合同起诉卖方时的诉讼时效。根据《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同提起诉讼或申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。倒签提单受害人以违反买卖合同交货期限为由提起诉讼，应当适用此规定，诉讼时效期限为四年。《合同法》该条规定了起算时间，与《民法通则》第137条的规定是一致的。没有规定时效的中止、中断问题，应适用《民法通则》的有关规定。
2.对承运人提起诉讼的诉讼时效。《海商法》第257条第1款规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时间期间为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。第2款规定，有关航次租船合同的请求权，时效为2年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。根据该条规定，提单持有人对承运人提起诉讼的时效为1年，如果与承运人签有航次租船合同，并以违反航次租船合同提出请求，诉讼时效为2年。该条第1款规定故意回避了“海上货物运输合同”的字眼，结合《海商法》第58条关于“无论根据合同或者根据侵权行为提起”诉讼的提法，对承运人提起的诉讼，无论货物运输合同或者以侵权行为为诉因，均应适用1年的诉讼时效。倒签提单案件也是如此，无论以承运人违反合同还是侵权为由提起的诉讼时效均为1年。也许有人会认为以侵权为由并非就“货物运输”提起，但无论如何也难以否定提单签发是货物运输的一个环节。该条第2款却规定了“有关航次租船合同的请求权”，如果原告提起的诉讼基于侵权行为而非航次租船合同，时效也只有1年。而适用《海商法》该条规定时，关于时效的中止和中断，亦应适用《海商法》第266、267条规定，关于中止，《海商法》与《民法通则》的规定并无不同，但关于中断，《海商法》规定中断的事由，为提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务，《民法通则》规定除提起诉讼和当事人一方同意履行外，“当事人一方提出要求”可以中断时效，与《海商法》规定大不相同。《海商法》还规定“请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回时效不中断”，《民法通则》无此规定，而从《民法通则》 “提出要求”即中断的规定，也不应规定撤回起诉不中断。
3.以侵权为由起诉承运人以外的人的诉讼时效。法律没有特别规定时，应适用《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。承运人以外的人，包括托运人(卖方)、代理人等，甚至包括了实际承运人，虽然如前述笔者认为其并非倒签提单的责任主体，但如被起诉，诉讼时效应为2年。对于托运人，即使其作为买卖合同的卖方，当以侵权被起诉时，不能适用《合同法》第129条的规定诉讼时效为4年，而只能根据《民法通则》规定为2年，因为《合同法》第129条规定是因合同提起诉讼才为4年，自然不包括侵权。根据《海商法》第58、59、61等条文的规定，承运人或实际承运人的抗辩事由和限制赔偿责任的规定适用于其受雇人、代理人，但关于诉讼时效的第257条却没有作此规定，所以应当适用《民法通则》的规定。如此，当托运人、承运人、代理人、实际承运人被起诉倒签提单共同侵权时，对承运人的诉讼时效就与其他被告不一样。这是因为法律起草的不严谨引起的，但笔者认为在法律修改或立法或最高司法机关作出司法解释之前，法官在具体案件的审理中无权类推适用。另外，即使对实际承运人、代理人的诉讼时效与承运人的一致，与托运人的时效也无法一致。因此，在同一倒签提单案件中，即使根据共同侵权的原理，几个被告应当共同承担责任，而因诉讼时效的不同，仍然可能有部分被告因诉讼时效已过而无需承担民事责任。
结 束 语
倒签提单，是在海上货物运输环节中发生的违反法律规定的行为，涉及到货物卖方（托运人）、买方（收货人）、承运人及其代理人等当事人，当事人间可能存在货物买卖合同关系、海上货物运输合同关系，也可能不存在任何合同关系。从倒签提单的行为特征和当事人间特定的法律关系分析，倒签提单可以认定为违反货物买卖合同的违约行为或者违反海上运输合同的违约行为，同时也符合侵权行为的构成要件，构成侵权行为。因而构成合同责任和侵权责任的竞合，受害方可以选择要求责任方承担民事责任的方式。否定倒签提单构成违约或者侵权的观点理由均不充分，因为签发提单是一种履约行为而非缔约行为，责任人所承担的亦非缔约过失责任。倒签提单是一种民事欺诈行为，但是一般情况下所倒签的提单仍然是有效单证，可以作为结汇单据、运输合同证明、货物收据和提货凭证。只有当倒签提单构成实质性欺诈时，才可以根据信用证欺诈例外原则裁定止付信用证项下款项。倒签提单的性质无论是违约还是侵权，总之都是一种不当行为，应当承担相应的民事责任，最终是赔偿受害人损失。而根据不同的法律关系和诉因，对不同的责任主体提出索赔请求，责任主体、法律适用、诉讼时效不尽相同。
对于倒签提单的性质和责任的认定，涉及到《民法通则》、《合同法》、《海商法》及《销售合同公约》等国内法、国际公约的适用问题，从另一角度可能涉及到实体法、程序法及冲突规范，难以从某一法律对此问题作出明确的规定。在对倒签提单相关问题的研究中，笔者认为，我国法律关于民事欺诈、信用证欺诈例外、海上运输承运人和实际承运人责任、代理、涉外合同和侵权行为法律适用和诉讼时效等问题，仍需进一步修改或完善。因为倒签提单发生在海上货物运输中，运输只是国际贸易流程中的一个环节，对海上货物运输有关问题的认识和把握，应当放在整个国际贸易流程中。我国《海商法》是调整海上运输关系和船舶关系的特别法，对海商法的研究，也应在我国民商法的框架下进行。对倒签提单行为的性质和责任问题的研究，如果离开《民法通则》、《合同法》等相关法律规定和国际贸易的大环境，就不可能得出合理的结论。
(本文已发表于北京大学法学院主办、法律出版社出版的《海商法研究》总第11辑第256至311页)
注 释
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