我国出口FOB卖方权益保护再思考

《鹿特丹规则》的托运人制度在我国一直备受争议，并被部分专家认为将严重损害我国大量存在的出口贸易下的FOB卖方的权益。但是，这种影响一定程度上是被臆想夸大了。

我国出口贸易下FOB卖方目前的不利处境在《鹿特丹规则》适用后会有所加剧，因此，我国出口企业应加大贸易谈判中的风险审查力度，关注买方的资信！关注运输环节！



缘起：

《鹿特丹规则》第1条第8项将托运人定义为与承运人订立运输合同的人，即承运人的运输合同相对方。同时，开创性的提出了单证托运人的概念，《鹿特丹规则》第1条第9项规定，单证托运人是指托运人以外的，同意在运输单证或者电子运输记录中记名为“托运人”的人。上述规定不同于既有的国际海上货物运输公约和国内立法。

《鹿特丹规则》进一步规定，单证托运人必须承担规则第7章（托运人向承运人履行的义务）和第55条（向承运人提供补充信息、指示或者文件）有关托运人义务和赔偿责任的规定，同时有权享有规则第7章和第13章（诉讼时效）为托运人提供的权利和抗辩，但有关获取承运人签发的运输单证的权利需以托运人同意为前提（第35条）。

争论焦点

《鹿特丹规则》的上述规定将对FOB卖方产生怎样的影响呢？

根据INCOTERMS2000的规定，FOB贸易术语下，买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同，对此实践中主要存在两类操作模式：一种是买方指定承运人后，由卖方代其安排运输、向承运人订舱（此种模式较常出现在集装箱货物情况下，承运人为集装箱班轮公司或无船承运人），运费支付方式通常为运费到付；另一种是买方直接订立运输合同、支付运费，卖方负责在装货港将货物交付给买方所指定的承运人。在前一种模式下买卖双方在安排运输上虽是代理关系，但由于卖方向承运人订舱，承运人通常会应卖方要求将提单上的托运人记载为卖方，并向其签发提单，正常情况下这在《鹿特丹规则》、《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》和我国《海商法》下均不存在障碍。而在后一种模式下，根据《鹿特丹规则》的规定，FOB卖方要成为提单上的托运人并进而取得提单，首先必须获得托运人同意且自身同意在提单上被记载为托运人，即成为单证托运人，承担规则所规定的托运人义务和责任，但同时其所享有的并不是托运人的全部权利，要取得要求承运人向其签发提单的权利，必须获得托运人另外的同意。据此，FOB卖方要取得用以控制货权的提单完全有赖于买方的同意以及买方对其权益的正当行使。也正因如此，《鹿特丹规则》的托运人制度在我国一直备受争议，并被部分专家认为将严重损害我国大量存在的出口贸易下的FOB卖方的权益。

但是，这种影响一定程度上是被臆想夸大了。这是因为，一方面，从法律上来看，即便《汉堡规则》或我国《海商法》下有两类托运人“择其一”或“并存”的制度，但并未能从根本上解决问题。如果发生买卖双方均索要提单的情��，承运人往往会面临两难境地，此时要求其审查买卖合同、确定支付方式以及货款是否支付显然是没有法律依据也是不现实的。与此同时，在涉及两类托运人的义务履行或责任承担时两类托运人的规定将会带来进一步的问题。这也是《汉堡规则》和我国《海商法》制定时有关托运人定义存在极大争议的原因所在。另一方面，从事实上来看亦确实如此，根据对中国国际货运代理协会下属会员企业的相关调查，目前我国出口FOB项下，提单上的托运人多数情况下会记载为国内卖方，少数情况下记载为国外买方或其他人（如中间商），提单多数情况下亦会签发给国内卖方。但调查中也发现很多的货运代理企业都曾遭遇买卖双方均索要提单的情形，此时，货运代理企业往往仅能要求买卖双方协商解决或是根据自己的委托方的指示行事，而在交付提单事宜上货运代理的委托方通常为国外买方或是其指定的无船承运人。因此，无论是在《汉堡规则》、我国《海商法》还是《鹿特丹规则》下，FOB卖方能否顺利取得提单都要有赖于买方的同意或至少是默示的认可，而其进一步的钱货安全则很大程度上有赖于国外买方的诚信，因为FOB卖方无法控制运输、无法控制承运人的选任、无法识别买方所指定的承运人是否是一个用于欺诈的皮包公司——如果买方意在进行欺诈，作为控制货权的凭证的提单将成为一纸空文。

出路

毋庸讳言，我国出口贸易下FOB卖方目前的不利处境在《鹿特丹规则》适用后会有所加剧，因此，我国出口企业应加大贸易谈判中的风险审查力度，关注买方的资信，关注运输环节，并尽可能在买卖合同中约定买方同意并有义务通知承运人卖方为单证托运人且有权利取得提单。但我们应该认识到解决这个问题事实上不在运输法律的范畴，亦非运输法律的责任。纵然运输合同与买卖合同关系密切，但二者之下毕竟存在不同的主体与不同的权利和义务，试图通过运输合同来解决买卖合同下的风险问题仅能治标而不能治本。归根结底仍是一个由来已久的老话题，也就是我国的出口企业能否在买卖合同下争取由自己来安排运输，采用CIF、DDU、DDP等贸易术语或至少是前述的第一种FOB操作模式。

事实上，我国的很多出口企业并不是没有实力或机会在买卖合同下争取到上述既能防范风险又能控制成本的贸易术语，多是出于没有专业经验或是不胜运输之繁琐而放弃了。而对此我国的广大货运代理企业应具有一定的义务和责任——努力寻求为我国的出口企业提供成本可预测的、经济、高效、快捷的运输解决方案。同时，我国的进出口企业应对本国的货运代理企业增强信心，只有自己掌握运输的主动权，才能争取成本上的优势，而且能从源头上杜绝钱货两空风险的发生。