律师代理诉前扣押船舶案件业务指引（2006）

          (2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)

 

前   言

 

    诉前扣押船舶，是海事诉讼特有的一种诉讼制度，也是非常行之有效的诉讼手段，通过诉前扣船，可以使权利人的利益得以实现和保护。在国际海事诉讼中，这种诉讼方法已被经常使用。我国通过多年来的司法实践，从最初以司法解释的方式，到最后通过立法对该诉讼制度予以了确认。其为海事诉讼中被经常使用的一种有效诉讼手段，但基于海事诉讼的特点，在申请扣押船舶时，由于涉及的法律关系广泛、对象的复杂、时间的紧迫等因素，需要代理律师迅速地作出准确的判断并付诸实施。为便于律师代理此类案件，特制订本指引，供在实务中参考使用。

       

第一章  委托关系的建立

 

1·1与委托人建立委托代理关系，确定委托事项和授权范围，在可能的情况下，尽量获得委托人的特别授权，以有利于案件的操作和节约时间。

1·2 特别授权的内容可增加：代为递交申请书、递交反担保书等法律文件。

1·3 由于诉前保全是法律程序上的一种措施和手段，准确实施使利益获得保障，但如发生错误，则也可能导致严重后果。因此，建议代理律师在与委托人的合同中作出约定，如因委托人提供的信息、资料错误而导致被申请人的损失和反索赔，责任由申请人承担。

1·4与委托人订立的代理合同可参考本会制订的《法律服务委托协议指引》，明确双方的权利义务、违约责任等。

 

第二章  审查所涉申请是否属海事请求的范围

 

海事请求是指涉及或发生与船舶的所有、建造、占有、营运、买卖、救助、抵押和船舶优先权有关的请求，主要包括：

2·1 船舶营运造成的财产灭失或者损坏。

2·2 与船舶营运直接有关的人身伤亡。

2·3 海难救助。

2·4 船舶对环境、海岸或者有关利益方造成的损害或者损害威胁；为预防、减少或者

消除此种损害而采取的措施；为此种损害而支付的赔偿；为恢复环境而实际采取

或者准备采取的合理措施的费用；第三方因此种损害而蒙受或者可能蒙受的损失；

以及与本项所指的性质类似的损害、费用或者损失。

2·5 与起浮、清除、回收或者摧毁沉船、残骸、搁浅船、被弃船或者使其无害有关的

费用，包括与起浮、清除、回收或者摧毁仍在或者曾在该船上的物件或者使其无

害的费用，以及与维护放弃的船舶和维持其船员有关的费用。

2·6 船舶的使用或者租用的协议。

2·7 货物运输或者旅客运输的协议。

2·8 船载货物（包括行李）或者与其有关的灭失或者损坏。

2·9 共同海损。

2·10 拖航。

2·11 引航。

2·12 为船舶营运、管理、维护、维修提供物资或者服务。

2·13 船舶的建造、改建、修理、改装或者装备。

2·14 港口、运河、码头、港湾以及其他水道规费和费用。

2·15 船员的工资和其他款项，包括应当为船员支付的遣返费和社会保险费。

2·16 为船舶或者船舶所有人支付的费用。

2·17 船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的船舶保险费（包括互保会费）。

2·18 船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的与船舶有关的佣金、经纪费或者代理费。

2·19 有关船舶所有权或者占有的纠纷。

2·20 船舶共有人之间有关船舶的使用或者收益的纠纷。

2·21 船舶抵押权或者同样性质的权利。

2·22 因船舶买卖合同产生的纠纷。

2·23 其他海事请求权利。

 

第三章 能初步证明请求权的主要证据

 

根据案件的性质不同对证据的要求也有所不同，主要有：

3·1 受损船舶的《水上事故报告书》，并应经海事局的海事签证。

3·2 船舶或货物损坏的初步检验报告。

3·3 提单或船票或其它运输凭证。

3·4 与案件有关的、能证明债权的合同。

3·5 与案件有关的所有权证明。

3·6 来往的有关函电。

3·7 向债务人提供物品的收货凭证。

3·8 其他能证明债权的主要证据。

3·9 如申请扣押负有海事请求权责任的人所经营或承租的其他船舶，则应有其经营或承租该船舶的相应证据，并应符合4·2条的规定。

 

第四章  对拟扣押船舶的审查

 

拟被扣押的船舶应符合下列条件：

4·1 有下列情况的当事船舶：

4·1·1 船舶所有人对海事请求负有责任，并且在实施扣押时是该船的所有人；

4·1·2船舶的光船承租人对海事请求负有责任，并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人；

4·1·3具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求；

4·1·4有关船舶所有权或者占有的海事请求；

4·1·5具有船舶优先权的海事请求。

4·2  因对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶。但与船舶所有权或者占有有关的请求除外。

4·3  不得扣押从事军事、政府公务的船舶。

 

 

第五章 申请扣船要求提供担保的金额确定

 

5·1 申请扣船前，应列出损失项目，初步确定或估算申请人的损失数额，以确定要求提供担保的金额。

5·2  在船舶碰撞案件中，损失或请求主要是指：

5·2·1 船舶损失或修理费（临时修理费），包括工属具或网具损失；

5·2·2 船舶燃料和润滑油损失；

5·2·3 船舶物料损失；

5·2·4 船上所载货物损失；

5·2·5 船舶全损的，船员工资、遣返费和其他合理费用；

5·2·6 救助费、沉船的勘查、打捞和清除费用，沉船设标费；

5·2·7 租金或运费损失，共同海损分摊；

5·2·8 因碰撞所造成设施的损坏及因设施不能使用的合理收益；

5·2·9 死亡船员的抚恤金、丧葬费和人身伤亡的赔偿；

5·2·10 受伤船员的医疗费、护理费、营养费和误工损失；

5·2·11 船员个人物品损失；

5·2·12 事故处理费，包括检验费、交通和通讯费、寻找幸存船员或尸体费用及其他费用；

5·2·13 法律费用和利息损失；

5· 2·14 不可预见费用等（具体请参见本会制订的《律师代理船舶碰撞案件业务指引》）；

5·2·15 在确定要求对方提供担保金额时，应考虑到本船的事故责任和应承担的损失。

5·3 在其他案件中，损失或请求主要是指：

5·3·1 货损或货差的损失；

5·3·2 合同欠款或其他欠款；

5·3·3 检验费用；

5·3·4 死亡人员的赔偿金、丧葬费、抚养费、精神损害赔偿金；

5·3·5 受伤人员的医疗费、护理费、营养费和误工费、伤残赔偿金；

5·3·6 共同海损的分摊费用或救助报酬；

5·3·7 法律费用和利息损失；

5·3·8 违约金或滞纳金等；

5·3·9 因污染所造成的损失，包括清污费用、防污费用、污染所直接导致的养殖物损失、因污染所导致水域不能养殖的损失等（具体请参见本会制订的《律师代理海上污染损害赔偿案件业务指引》）；

5·3·10 在确定要求对方提供担保金额时，应考虑到申请人可能有的责任或过失。

 

第六章 实现对拟被扣押船舶基本信息的收集

 

6·1 船舶名称、船籍港、国籍。

6·2 船舶所有人、经营人或承租人的名称、国籍、地址。

6·3 船舶的抵押债权情况。

6·4 船舶目前的动态，现在何处停泊、何时装、卸货完毕、计划开航时间。

6·5 船舶下一步的航行计划、下一个挂靠港、停靠时间。

 

第七章 关于二次扣船

 

7·1 对因下述情况，可申请再次扣押船舶

7·1·1 被请求人未提供充分的担保；

7·1·2 担保人有可能不能全部或者部分履行担保义务；

7·1·3 海事请求人因合理的原因同意释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保；或者不能通过合理措施阻止释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保。

7·2  非7·1条所述的原因，不得再次扣押船舶。

 

第八章 申请诉前保全申请（扣押船舶）主要应提供的文件和证据

 

8·1诉前保全申请书。内容包括：

8·1·1 申请人的名称和国籍、地址和法定代表人的名称；

8·1·2 被申请人的名称或被扣押船舶的名称、国籍；

8·1·3 申请扣押船舶的主要理由；

8·1·4 损失或请求的大概数额，包括组成内容；

8·1·5 要求被申请人或被扣押船舶提供担保的数额和担保的货币种类；

8·1·6 申请人的保证条款；

8·1·7 法院的名称和申请的时间；

8·1·8 被申请扣押的船舶停泊的地点和可能离港的时间。

8·2 申请人的法定代表人身份证明书和授权委托书。

8·3 第3条所列的能初步证明海事请求权利的主要证据。

8·4 为申请人的扣船申请所提供的担保，具体根据海事法院的要求和扣押船舶的具体

情况确定。担保的方式可以为：

8·4·1 现金担保；

8·4·2 动产质押或不动产抵押。在司法实践中，动产质押被接受的比较少。不动产抵押担保应向法院提供房地产权证或办理抵押登记；

8·4·3 保证担保。可以由保险公司、保赔协会、担保公司或其他第三者提供保证担保。

此种情况下，除担保人应提供担保书外，通常还应提供保证人的营业执照、资

产负债表或资信证明。

8·4·4 权利质押担保。可以以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等提供权利质押担保。但在司法实践中，以可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等提供权利质押担保被接受的比较少。

 

第九章  对被扣押船舶所提供担保的审查

 

9·1对担保人提供的担保书，通���应注意：

9·1·1明确担保的对象；

9·1·2担保的金额和货币种类是否明确、是否符合申请要求；

9·1·3担保付款条件是否明确，以后是否可执行。

9·1·3·1 如付款条件是凭法院的判决或调解付款，则应注意按法律规定，该法院是否具有司法管辖权；

9·1·3·2 如是凭仲裁机构的裁决付款，则应注意双方有无仲裁协议或条款约定，以及该约定是否有效。

9·1·4 保证责任是否明确，是一般保证，还是连带责任的保证，如是一般保证，最好不要接受。

9·2 对由国内公司出具的保证书，应注意：

9·2·1担保人有无提供营业执照和资产负债表或资信证明；

9·2·2担保人的资信情况如何。

9·3 对由国外公司出具的担保书，应注意：

9·3·1该国外公司是否是保赔协会或保险公司；

9·3·2该担保书是否经国内可靠的公司加保。

9·4 对扣押国内船舶，考虑到国内的实际情况，由第三人提供担保的困难，为减少损失，可考虑采取或接受其他通融的担保方法。

9·4·1由被扣押的船舶作为抵押担保。但应：

9·4·1·1 该船舶在以前有无设立抵押，或全部抵押未超出该船舶的现行市场价格；

9·4·1·2 在被扣押船舶的登记机关办理登记手续，明确在债务未了结前，不得变更该船舶的所有权；

9·4·1·3 被抵押的船舶，必须向保险公司投保“国内沿海内河船舶一切险”或者其他船舶险，并设立抵押权人为第一受益人，由保险公司作出批单。但可以约定抵押权人获得保险赔款的数额，应根据双方对争议解决的协议或法院生效的判决书或调解书或仲裁机构的裁决书确定。

9·4·2 以被扣押船舶的所有人、经营人或承租人的其他财产作为抵押担保的，应：

9·4·2·1该抵押物，不得违反《中华人民共和国担保法》第37条的规定；

9·4·2·2抵押必须经过登记或将权利凭证交付给海事法院；

9·4·2·3必须符合9·4·1·3的规定。

9·5 以抵押设立担保的，抵押人和抵押权人应签订抵押合同，抵押合同应符合《中华人民共和国担保法》第三章的规定，并交法院备案。

9·6 以质押设立担保的，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同应符合《中华人民共和国担保法》第四章的规定，并交法院备案。

 

第十章 扣船时的信息和资料收集

 

扣押外轮时，为以后可能发生的诉讼做准备，可请求法院在实施扣船时，收集下列资料：

10·1 被扣押船舶的所有人、经营人或承租人的名称、详细地址；

10·2 被扣押船舶的航海日志和轮机日志；

10·3 被扣押船舶发生事故时的海图作业；

10·4 其他有关资料。

 

第十一章  扣船后应注意的问题

 

11·1 扣押船舶的期限为30日。

11·2 申请人在30日内提起诉讼或仲裁的，或在诉讼或仲裁过程中申请扣押船舶的，不受该期限限制。

11·3扣押船舶超过30日，申请人未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院有权解除保全或者返还担保。

11·4 在扣船后，经双方当事人经协商，同意对纠纷先行协商处理，而不立即进入诉讼程序的，可通过下列方法解决：

11·4·1 被申请人还没有向法院提供担保的，可由被申请人直接向申请人提供担保。

然后由申请人向法院撤回扣船申请；

11·4·2 被申请人已向海事法院提供担保的，由被申请人再向申请人提供担保。待法

律规定的30天期限届满后，由被申请人向法院申请发还原保证书或解除抵押

担保。

11·5 当申请人决定采用12·4的方案时，应注意司法管辖权的转移和我国法院将可能

对该案件失去司法管辖权。

11·6 被申请人虽然提供了担保，除申请人和被申请人另有约定外，如申请人未在海事请求保全期间届满之日前提起诉讼或仲裁的，则该担保在海事请求保全期间届满之次日起失效。

11·7 申请扣押船舶的，由被申请扣押的船舶停泊地的海事法院管辖。

 

第十三章 关于船载货物的扣押

 

12·1 海事请求人可以在提起诉讼或仲裁，或在诉讼或仲裁过程中申请扣押船载货物。

12·2 申请扣押的船载货物，必须是属于被请求人所有的货物。

12·3 船载货物指处于���运人掌管之下，尚未装船或者已经装载于船上以及已经卸载的

货物。

12·4 申请扣押船载货物，如果货物所在地不在海事法院管辖区域的，可以向卸货港所在地的海事法院提出，也可以向货物所在地的地方人民法院提出。

12·5 扣押船载货物的期限为15日，申请人应在该期限内提起诉讼或仲裁。

12·6 在起诉前向地方人民法院提出扣押船载货物申请的，如涉及的争议属于海事法院专门管辖的，应向有管辖权的海事法院提起诉讼，并向原实施扣押的地方人民法院提出将财产保全案件移送海事法院。

 

第十四章  附则

 

本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理诉前扣押船舶案件方

面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。