国际货运代理合同中扣单特约的效力

裴大明*

【摘要】国际货运代理人扣留单证作为海商案件中的多发纠纷，映射出影响海运服务秩序和谐的三大诱因：诚信体系的缺失、行业长期的低水平运行和司法裁判的不力。文章基于诚信原则和诚信原则具体化形成的实定法规则，对货代扣单的违法性进行实然的探究，为诚信原则的适用提供范例。文章运用法律经济学的基本理论，结合我国货代业的生存现状和国际货代业的发展经验，对货代扣单的违法性进行应然的追问。
【关键词】扣单特约、诚信原则


问题的提出：
案例：
海外发展有限公司（以下简称海外发展）委托北华国际货运代理有限公司（以下简称北华货代）办理四票货物从我国某港至埃及塞得港的出口货运代理事宜。海外发展将货物送至北华货代指定的北华国际物流有限公司（以下简称北华物流）的仓库，仓库工作人员在送货单上签字盖章予以确认。北华货代依约定办理了报关手续，并向中远集装箱运输有限公司（以下简称中远公司）办理了订舱业务，并随后取得了报关单、核销单、正本装船提单等相关单证。其间，由于海外发展未支付北华货代垫付的海运费和协议约定的酬金，北华货代扣押了上述单证。海外发展认为，由于北华货代的扣单行为，使得海外发展无法办理信用证结汇和出口退税手续，给海外发展造成经济损失，遂诉之法院，请求法院判令北华货代承担损害赔偿责任。北华货代辩称，北华货代和海外发展签订的货代合同采用了《中国国际货运代理协会标准交易条件》的文本，该合同约定了北华货代对相关单证享有留置权，故请求法院驳回海外发展的诉讼请求。

本案涉及到对国际货运代理人 的扣单行为如何定性的问题，问题的关键集中在如何认定国际货运代理合同中扣单特约的效力。对于货代纠纷中最为常见的扣单纠纷，司法实践和行业诉求却存在较大分歧。司法实践中，大多裁判认为，货代作为受托人，不应擅自扣留委托人的财产或其他相关单证 ，除非双方当事人有特别约定，否则货代应承担因此给委托人造成的经济损失。 在货代行业内部，国际货运代理人普遍认为，当委托人欠费时，货代对委托人的相关单证享有留置权 ，《中国国际货运代理协会标准交易条件》和《FIATA国际货运代理业示范法》都做出了类似规定。同时，司法实践和行业诉求的分歧似乎又存在着忽隐忽现的交叉空间，即当货代合同有关于货代有权扣留相关单证的约定时，货代的扣单行为是否因扣单特约而成为正当行为？对此司法实践语焉不详。
一般认为，扣单特约是关于货代对相关单证享有留置权的约定，然而我国现行法律并不承认所谓的“约定留置权” ，故问题首先归结为在我国目前的法律框架下，货代对相关单证是否享有留置权？在“与国际惯例接轨”呼声强烈和“新商人法”大行其道的背景下，货代纠纷作为一种典型的商事纠纷，法院是否可以依国际惯例或行业自治规则进行裁判？本文首先通过考察我国的现行法律和反思“新商人法”理论，对扣单特约的效力进行实然的探究。
扣单特约作为一种行业诉求，是货代业发展的合理要求，而或是追求即期利益的短视行为？在促进本国货代行业以及海运经济发展的愿景中，在平衡海运活动中各方利益的语境下，国家立法和司法裁判是否应当赋予货代对相关单证的留置权？本文第三部分透过法律经济学的视角，对扣单特约的效力进行应然的追问，一方面为规制货代纠纷的相关立法提供借鉴，另一方面为司法裁判为滨海新区“两个中心” 建设服务提供探索的路径。
一、国内实定法的考察：扣单特约有违我国法律的强行规定
在我国，货代合同纠纷由海事法院专门管辖，货代合同的相关法律问题当属海商法领域的问题。由于海商法绝大多数制度都是围绕对海上运输所具有的特殊风险进行防范和分配建立起来的，货运代理仅仅是给海运提供准备性工作，本身不会太多受到海上风险的影响 ，故我国海商法并没有关于货代合同的特别规定。在司法实践中，审理货代合同纠纷案件主要援引《民法通则》、《担保法》、《合同法》总则和“委托合同”一章 等民商事法律规范。因此，我们可在民商法的框架内，对扣单特约的效力进行评价。
1、扣单特约有违诚信原则的帝王条款
诚实信用原则作为民商法领域的帝王条款，已经得到我国合同法的确认。同时，合同法根据诚实信用原则，要求当事人应当根据合同的性质，全面、适当地履行合同。 货运代理合同基于当事人的相互信赖，更须以诚信作为签订、履行合同的基本价值尺度。
依据货代合同的扣单特约，货运代理人可利用货代合同的相继性，动辄以委托人未付清费收为由，扣留委托人的报关单、核销单、提单等相关单证，而无视委托人的指示、货代的忠诚义务和合同目的的实现，这已然违背了帝王条款的基本要求。
2、扣单特约有违我国法律的强制性规定
《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”这里的“财产”，包括金钱、物品、权利凭证等 。我国合同法已以强制性规范明确受托人不得留置委托人的财产。此外，我国刚刚颁布的《物权法》第232条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的财产，不得留置”。
货代合同的扣单特约违反了我国法律的强制性规范，当属无效。顺便指出，《中国国际货运代理协会标准交易条件》所规定的给予客户28天的宽限期亦违反了《担保法》第87条的“……债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限……”的规定。
3、扣单特约有违货代义务的基本意旨
正如谢在全先生所言，当动产的留置，与债权人所承担的义务相抵触，即与其所负担的义务本质相违反时，不得成立留置权。 《担保法解释》第111条采纳此观点，规定“债权人行使留置权与其承担的义务……相抵触的，人民法院不予支持”。
货运代理合同的基本属性决定了货代应当依据委托人的指示，并尽善良管理人的注意义务，及时完成报告颠末的义务和利益返还的义务。简言之，及时向委托人转交完成报关程序的报关单、核销单，以及承运人签发的装船提单，皆属决定货代义务基本意旨的合同义务，货代对上述单证不得留置。
二、“新商人法”的反诘：扣单特约并非可适用的国际惯例
“新商人法”理论认为，源于习惯性做法的国际商业自治规则和国际惯例可作为司法裁判直接援用的法律渊源，我国海商法亦将国际惯例规定为补缺性法律渊源　，那么国际惯例是否可成为扣单特约的依据？我们还是先从“新商人法”谈起。
1、“新商人法”及其在国际货运代理业中的实践
“新商人法”理论始于20世纪50年代，在推崇“新商人法”的学者看来，“商人习惯法在性质上属于“自治”法。它试图制定出自己的法规，该法规与国内法无关并独立于任何国内法。……新的商人习惯法建立在国际商业中普遍采用的做法和世界各地商人们共同意识的基础上，它是所有从事国际贸易国家的共同的法律……”　
一般认为，“新商人法”由两部分组成，国际公约为代表的“国际立法”和国际标准合同格式等组成的“国际习惯性做法”。 考虑到海商法本身就源于航海贸易中的习惯性做法，“新商人法”首先选择海商法作为样板并付诸实践，海商法领域大量制定的国际公约、示范法及标准合同范本是为例证。然而，在国际货运代理领域，“新商人法”的实践却举步维艰。
到目前为止，国际上还没有关于货运代理的国际公约。早在1953年到1966年，国际统一私法学会就已组织起草了《关于国际货物运输中的国际货运代理合同公约草案》，但由于种种原因，公约草案起草后的大量工作一直处于搁浅状态，苦心拟定的公约草案被束之高阁。 直到1993年8月，FIATA 的一个研究小组收集了对公约草案的支持意见和反对意见上报给FIATA的董事会，然而董事会认为制定公约弊端太大，于是决定委托FIATA的法律事务咨询机构成立一个特别工作小组，致力于国际货代国家立法的建议工作。 至此公约草案无疾而终。
1995年11月，FIATA特别工作小组对国际货运代理人的诸多问题进行了广泛的咨询、讨论，于1996年6月完成了《FIATA国际货运代理业示范法》（以下简称示范法）的制定，并在同年的FIATA世界大会通过。示范法第15条规定了货运代理人的一般留置权（general lien）。
根据“新商人法”的理论，示范法属国际习惯性做法，可以直接成为法院判案的依据，在我国，国际习惯性做法被包括在“国际惯例”的概念之中。示范法规定的一般留置权是否可以以国际惯例的形式成为扣单特约的依据？当扣单特约以并入示范法的形式出现时，其效力如何？
2、对“新商人法”理论的诘问及对示范法不可适用的阐明
首先，“新商人法”所鼓吹的“商业自治规则”至少在货代领域更似空中楼阁。一方面，示范法难以调和大陆法和普通法在代理概念上的基本分歧。尽管两大法系关于代理的理论都向商业现实做出了让步，但是大陆法上的区别说和普通法上的等同说仍然存在着无法调和的矛盾，并由此引发了许多难以解决的问题。 货代公约草案的无疾而终和示范法并未得到商业界的广泛支持是为例证。
另一方面，示范法的一般留置权难以调和各国关于留置权千差万别的规定。有关留置权的规定，有赖于本国民商法的土壤，本土气息较浓。大陆法系国家中，有的借鉴罗马法的债权性留置权的传统，形成了债权性留置权的立法例，如德国民法规定“债权人……对占有的债务人的动产有拒绝给付的权利，但不得直接支配”，法国民法将留置权作为双务合同的同时履行抗辩权；有的受到商事留置权的影响，形成了物权留置权的立法例，如瑞士民法和日本民法都规定留置权人对留置物享有优先受偿的权利。英美法系国家中，留置权更是可依据不同的标准做出多种分类。 示范法本身亦暗酌浅陋，在规定一般留置权时加以“在准据法容许的范围内”的限定。
可见，在国际货运代理业中，尚不存在具有普适性的“商业自治规则”，所谓“一般留置权”亦无法填平各国立法差异的鸿沟。
此外，适用国际惯例的一个基本规则就是不得违反国内法律的强行规定。因此，即使存在货代对于单证一般留置权的国际惯例，该惯例亦因与我国法律的强行规定有违而不得适用。
其次，“新商人法”所体现的强者话语权无法实现本国海商法的价值取向。一方面，“商业自治规则”缺乏对第三方利益和社会利益的考量，难以实现促进本国海运经济发展的价值目标。“一般留置权”作为一种行业诉求，多为了谋取货代业的行业利益，却忽略了客户利益和整个海运贸易的交易安全。国家立法和司法实践，则应当将视角置于全局，即在促进本国海运经济发展的愿景中，在平衡海运活动中各方利益的语境下，去审视是否应当赋予货代对相关单证的留置权。
另一方面，“商业自治规则”掩盖下的法律文化侵略，亦不利于我国货运代理业的长远发展。从国际层面上看，当今所谓的“商业自治规则”已并非漫长实践所形成的习惯性做法，而更多的是由专家起草、利益集团推动和国家积极参与的。 现代商人法并不代表法律文化的全球化，它只代表地区性的商业文化和商业实践的全球化，这种全球化依靠少数国家的优势地位，建立在跨国公司的实践上。随着履行入世承诺，我国的货代市场已全面开放。 国内以中小企业为主体的货代业，面临着国外有着雄厚实力凭借网络化经营的跨国货代业的竞争挑战，如果我们再把制定规则的话语权拱手相让，竞争结果可想而知。
小结：
本文以案例模型提出问题，问题的解决当以案例的适当裁判为基本标尺，故摘录裁判案例模型的判决书判理部分的部分内容，遂为阶段性结论。
“本院认为，……被告辩称，根据原、被告签订的货代合同第8条第6款的规定，当原告拖欠费用时，被告可以对原告的相关单证行使留置权，故被告对原告单证享有留置权，被告的扣单行为系正当行为。对此本院认为，我国现行法律中留置权属法定权利，所以民事主体不得对一方享有留置权进行约定。因此，问题首先归结为依据我国法律，被告对原告的报关单、核销单及提单是否享有留置权。根据《担保法解释》第111条的规定，当动产的留置，与债权人所负担的义务本质相违背时，不得成立留置权。根据《合同法》第404条和货代合同的基本属性，货运代理人应当依据客户的指示，以处理自己事务的同一注意，及时完成报告颠末的义务和利益返还的义务。可见，货代对客户的单证依法不享有留置权。被告关于其对原告单证享有留置权的答辩意见，本院不予支持。
被告辩称，我国法律关于货代对客户单证是否享有留置权并没有明确规定，因此法院可以依据国际惯例进行裁判。根据国际惯例及行业规则，当客户欠费时，货代可以通过扣留客户单证来索要费用。对此本院认为，虽然我国没有专门调整货代合同的法律，但是货代合同可适用民商事法律的基本规范。根据《合同法》和《担保法》的有关规定，‘货代对客户单证不享有留置权’是很明确的，不能说我国法律没有规定。被告所举的《FIATA国际货运代理业示范法》并不足以证明存在货代扣单的普适性国际惯例，况且国际惯例适用的基本原则是不得与本国法律的强制性规范相抵触。故对被告的上述答辩意见，本院不予支持。……”
三、法律经济学的审视：扣单特约无益于行业的持续发展
伴随着集装箱革命、多式联运振兴、海运市场运力过剩以及全球物流业的崛起，国际货运代理人作为国际运输的组织者和设计师 ，已成为我国海运服务业和对外贸易的重要支柱 ，货代业的蓬勃发展已关系到我国海运经济的振兴。因此对于货代扣留相关单证的行业诉求，仅仅依据实定法就给予否定性的评价是武断的。我们理应对扣单特约进行应然的追问：扣单特约对于货代行业乃至整个海运经济的发展，有无助益？
货代立法作为海商法的重要组成部分，亦应以对航运业的保护为首要目标，以效益最大化为最终价值取向。 法律经济学认为，法院更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。 因此，对于扣单特约是否给予立法的认可，透过法律经济学的视角进行审视，无疑是有益的。
1、扣单特约徒增包括交易成本在内的诸多社会成本
社会成本理论认为，假定市场交易成本为零，则资源配置可通过市场交易达到最优。然而事实上任何情况下，交易成本都不为零，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。行为的外在性易导致社会成本的增加，法律应在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。 片面保护货代利益的扣单特约，难免增加社会成本。
（1）扣单特约增加了委托人的自我保护成本
货运代理合同的基本属性要求货代应当将委托人的事务尽可能地当成自己的事务处理，从而使委托人的自我保护成本最小化。换言之，委托人自我保护成本最小化，是委托人寻求货代的基本要求，亦是货代业得以生存和发展的根本，同时也应成为货代立法的基本原则。扣单特约使得货代可以无视委托人信用证结汇的利益而扣留提单，可以无视委托人出口退税的利益而扣留报关单、核销单，这在增加委托人自我保护成本的同时，亦动摇了货代业生存的根基。
（2）扣单特约增加了货代合同的谈判成本
货代合同的谈判成本包括签订合同过程中讨价还价的成本和履行合同受阻时协商妥协的成本。扣单特约使得在合同履行的过程中，货代可以随时以扣留单证为砝码，向委托人索取更多的酬金，这必将引起签订合同时更加针锋相对地讨价还价。即使委托人迫于多种因素接受了含有扣单特约条款的货代合同，在履行合同时，面对货代的扣单行为，委托人亦不会轻易就范。　
（3）扣单特约破坏了国际贸易的整体秩序
以货代扣留提单为例，扣单特约所赋予货代扣留提单的权利，使得国际贸易秩序始终处在无法预知的状态。具有物权凭证、债权凭证和货物收据三大功能的提单，可以使抽象的权利得到具体的表彰，并能够促进财产的加速流转，对国际贸易的顺利发展起到了重要的推动作用。 货代的扣留提单的行为，不仅直接侵害了委托人合法权益，而且产生了强烈的多米诺骨牌效应：提单无法正常流通而抑制财产的流转、提单无法充当担保而阻碍资金的融通、提单难以按期邮达而影响收货人凭单提货和导致船方的滞期损失、提单扣留的非正常状态促使承运人无单放货甚至诱使海运欺诈……
可见，扣单特约增加了包括交易成本在内的诸多社会成本，扣单特约侵害了包括托运人、承运人、收货人、银行等诸多主体的权益。法律为了减少社会成本通常采取三种措施。其一，将善意作为每一个契约的默示性条款，因为没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位；其二，规定有益于减少契约谈判成本的法定条款；其三，规定能以最低成本避免事故的当事人承担责任。 因此，依据社会成本理论，无论是货代立法，还是司法裁判，都应当就扣单特约给予否定性的评价，并责令扣单货代承担损害赔偿责任。
2、扣单特约无法产生我国货代行业持续发展的激励
激励理论把法律看成一种影响未来行为的激励系统 ，法律应当产生未来效益最大化行为的激励。扣单特约对于货代获取单笔交易利润也许是有益的，但依据我国货代业的现状，承认扣单特约的效力不利于我国货代业持续发展。
货代业在国外尤其是西方国家已形成一个专业化十分发达的服务产业，拥有百年积累的管理模式和成熟培养的网络体系。如果说国外货代业扣单特约的诉求是“店大欺客”的必然逻辑，我国货代业显然还相距甚远。
在我国，扣单特约的行业诉求与我国货代业的低水平运行不无关联。我国货代业从整体上还存在着“散”（普遍缺乏网络培养）、“低”（信息化水平较低、营销水平低劣）、“小”（经营规模和资产规模小）、“少”（服务功能和专业人才少）、“弱”（竞争力和融资能力弱）等问题。　由于我国货代业普遍缺乏网络培养，故货源结构以CIF出口货为主，货代于货物出口后就基本失去了对货物的控制，只好求助于扣单来督促客户支付费用；由于我国货代业大多采取“机会主义”的“一锤子买卖”的营销策略，故货代无暇顾及维系客户群而通过扣单去索取费用；由于我国货代资产规模小，故客户短期拖欠费用的行为便造成货代资金周转困难而使得货代不惜与客户短兵相接……
如果法律给予扣单特约效力肯定性评价，无疑将产生货代行业长期低水平运行的激励。从世界货代业发展的经验来看，货代业发展趋势为充当物流经营人或提供特色服务。当货代充当物流经营人时，一则货代与客户建立起战略联盟关系，客户通常不会拖欠费用，二则货代始终控制着客户货物的走向，客户大抵不敢拖欠费用；当货代提供特色服务时，特色服务的集约化水平高、市场可替代性弱，客户亦不愿拖欠费用。因此，给予扣单特约效力否定性的评价，可以产生大型货代企业向物流经营人转型、中小型企业探索特色服务的激励，更有利于货代行业的持续发展。

结论：
本文以寻求海运服务业的繁华和促进海运经济的发展为愿景，透过探析国际货运代理合同中扣单特约效力的视角，试图管中窥豹，为通过发挥审判职能推进行业发展、乃至区域经济发展提供可行性路径。
依法裁判是发挥审判职能的基本要求，无论是当事人在合同中的扣单约定，而或是商业自治规则、国际惯例，皆须在国家现行法律框架内方能得到有效运行。因此，我们通过国内实定法的考察和商事自体法的反诘，对扣单特约的效力给予了否定性的评价。继而我们将视野置于全局，引入法律经济学作为进一步探讨问题的平台，指出司法裁判应促使与货代相关的社会资源配置达到最优，司法裁判应产生货代业持续发展的激励，进而为否定扣单特约的效力提供更为坚实的理论支撑。至此，司法裁判应严格依据现行法律、司法裁判应谨慎适用自治规则、司法裁判应积极引导行业发展组成了更好发挥审判职能的全方位立体映像，遂为结论。